CIRCULACION Y NEGOCIACION DE LOS TITULOS VALORES

 

 

CIRCULACION Y NEGOCIACION DE LOS TÍTULOS VALORES

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I. DEFINICION DE CIRCULACION

 

La circulación constituye un elemento característico especial dentro de los títulos valores y de esa manera lo concebimos. Elementalmente la circulación tiene relación con el desplazamiento, con la movilidad, con el traslado del título valor entre las personas. De circulación podrá hacerse referencia cuando el documento, cuando el título es entregado entre emisores o tomadores y cuando por cualquier motivo el título llega a manos diferentes de las anteriores. Basta que haya simple desplazamiento del título para que se predique la circulación del mismo, sin importar los beneficiarios.

 

11. FORMAS DE CIRCULACION DE LOS TÍTULOS VALORES

 

Más que hablar de clases de circulación de los títulos valores, se pretende es distinguir las modalidades o sentidos que adquiere tal fenómeno. En este orden la doctrina menciona la circulación propia, impropia, regular, anómala, libre y limitada.

 

Se habla de circulación en sentido propio para indicar aquella forma de circulación que tiene por objeto directamente el documento como una cosa e indirectamente el derecho. La circulación será impropia en aquellos eventos en que el desplazamiento del título se consigue en virtud del traspaso a otra persona de la titularidad del derecho, es decir, la movilidad de la titularidad del derecho consagrado en el título valor.

 

De otro lado, la circulación seria regular cuando la adquisición del título sobreviene y deriva del precedente titular, y es anómala en aquellos casos en que la adquisición del título se produce de modo originario por efecto de la buena fe adquirente.

 

Por su parte, se habla de circulación libre o limitada, cuando la adquisición del título valor produce o no todos sus efectos típicos.

 

Si se tienen en cuenta los conceptos que están en la base de tales distinciones, se observa enseguida que el concepto de circulación del título valor no es homogéneo: La expresión "circulación" a veces está referida al título, otras, en cambio, al derecho mencionado en el mismo. No se trata por lo tanto de diversas formas de circulación del título valor sino de fenómenos de circulación, jurídicamente diferentes e inconfundibles, aunque tiendan al mismo resultado práctico. En nuestro criterio puede hablarse de circulación del título valor en sentido técnico sólo con referencia a la hipótesis en la que el objeto de la circulación sea el título. En efecto, cuando el título se desplaza de un sujeto a otro, por efecto de la circulación del derecho al que se refiere, no existe posibilidad de hablar de circulación autónoma del documento. El desplazamiento del título se efectúa no por la cualidad de título circulante del documento, ni con los efectos que le son propios, sino como consecuencia del desplazamiento de la titularidad del derecho y por las exigencias de la prueba de esta. Todo el fenómeno de la llamada circulación impropia está, por lo tanto, fuera del campo de los títulos valores y prescinde del régimen de circulación propio de estos títulos, efectuándose en cambio según las reglas del derecho común.

 

Con respecto a la circulación del título valor como tal, deben precisarse los puntos salientes de su disciplina, o sea, fijar sus modalidades y efectos. Con respecto a la circulación del título valor deberán establecerse las relaciones que medien con la circulación del derecho, teniendo en cuenta la FUNCIÓN que sume el título y, en este aspecto, podrían considerarse aquellas distinciones según las cuales se contrapone una circulación regular a una anómala, una circulación libre a una limitada.

 

A través de la consideración de las diversas formas de circulación de los títulos valores se agota el examen de las posibles relaciones inherentes. En efecto, el derecho mencionado puede ser objeto de relaciones obligatorias o ser sujetado a medidas cautelares, como puede ser objeto de derechos reales (prenda, usufructo), pero todas estas relaciones deben actuarse sobre el título o con referencia a él y presentan características particulares solamente en cuanto determinan la atribución de la legitimación, plena o limitada, a un sujeto distinto del titular del derecho, o en cuanto, como ocurre en el caso de usufructo, atribuyen lisa y llanamente un media de legitimación diferente al usufructuario y al nudo propietario.

 

Ill. FUNCION Y NATURALEZA JURIDICA DE LA CIRCULACION.

 

Sin lugar a equivocarnos tendremos que afirmar que la FUNCIÓN básica de la circulación de los títulos valores consiste en determinar la legitimación, es decir, personificar la calidad que tiene el tenedor de un título para ejercer el derecho incorporado. Por ello circulación y legitimación son figuras conexas. Si partimos del hecho cierto que el titular del derecho es propietario, poseedor o tenedor del título, titularidad que se deriva del principio de la autonomía del mismo, tendremos que llegar a afirmar que la circulación del derecho incorporado en el documento tendrá que realizarse por media del fenómeno de la circulación del título valor. Por consiguiente, el tenedor sucesivo del documento será el titular del derecho incorporado, precisamente en razón del elemento autónomo, característico de tales documentos. Consecuencialmente, y por voluntad del creador del título, adquiere la legitimación para el ejercicio del derecho contenido la persona que se halle en una posición jurídica determinada en el documento, en la medida que el título valor fue emitido para circular. La legitimación en la circulación podrá corresponder a una o varias personas, dependiendo del tipo del título valor.

 

La circulación del título valor no implica, en cambio, atribución a un sujeto de la titularidad del derecho; este es un fenómeno totalmente indiferente con respecto a la circulación del título y a la legitimación.

 

Esto es reconocido, dentro de determinados límites, aún por la doctrina corriente. En efecto, se admite que el título de crédito atribuye la legitimación también cuando circula contra la voluntad del titular del derecho y aun cuando el negocio de transmisión no sea válido. No obstante, se agrega que la titularidad del derecho se adquiere cuando se adquiere la propiedad del título; y sobre esta base se distingue la hipótesis en la cual se adquiere por parte de otro sujeto la simple posesión del título de aquellas en las que se adquiere la propiedad del mismo, entendiendo que en el primer caso se adquiere solamente la legitimación, mientras en el segundo se adquiriría además la titularidad del derecho.

 

Esta concepción se enlaza, por un lado, al concepto absoluto de incorporación, corriente en doctrina, y por el otro lado, se suele justificar sobre la base del principio fijado para todos los títulos valores, según el cual la acción de reivindicación del título se define frente al poseedor de buena fe del título.

 

Contra esta concepción, por otro lado, se da el hecho de que la función del documento es sólo la de atribuir la legitimación, y no la de atribuir la titularidad. Y ciertamente el título no despliega una FUNCIÓN diferente con el poseedor de buena fe y con el de mala fe: en ambos casos el título legitima al poseedor para el ejercicio del derecho mencionado en el título.

 

La buena fe en la adquisición tiene sólo influencia en cuanto permite al poseedor rechazar victoriosamente la reivindicación del documento, o sea, impedir la pérdida de la legitimación.

 

La circulación del derecho puede acompañar la circulación de la legitimación, pero para que esto suceda es necesario un acto de voluntad, que se individualiza en lo que la doctrina llama negocio de transmisión del título. La circulación de la legitimación prescinde, no obstante, de la circulación de la titularidad, y se realiza independientemente de ella: puede haber circulación de la legitimación sin circulación del derecho, como puede haber circulación del derecho sin circulación de la legitimación.

 

Solo la circulación de la legitimación tiene eficacia con respecto al deudor: quien está legitimado puede exigir aunque no sea titular, mientras quien no está legitimado no puede exigir la prestación aunque sea titular. Todo el sistema de los títulos valores esta precisamente construido sobre tal dualidad y autonomía de conceptos; y más aun sobre la relevancia de la legitimación y sobre la irrelevancia de la titularidad.

 

Naturalmente la indiferencia de la titularidad con relación a la legitimación también en el campo de la circulación se efectúa con respecto al deudor: esto es, con relación al cual la legitimación está destinada a operar, en dependencia del acto de creación del título. La titularidad, en cambio, influye sobre la legitimación en las relaciones entre los sucesivos portadores del título, dado que en estas relaciones el acto de la creación no es vinculante. Por lo tanto, cuando el negocio de transmisión no es válido o cuando la circulación de la legitimación se efectúa contra la voluntad del titular, es decisiva la titularidad del derecho, y le está permitido al titular del derecho obtener la restitución del medio de legitimación o la reivindicación del mismo, precisamente por la circunstancia de que la titularidad del derecho no se transfirió.

 

Es verdad que la posibilidad de restitución o de reivindicación cesa con relación al poseedor de buena fe del título que lo haya adquirido de conformidad con las normas que disciplinan su circulación, pero esto deriva del hecho de que, realizándose la circulación de la legitimación según un régimen de circulación análogo al que rige para las cosas muebles y en cambio la circulación de la titularidad según el régimen de circulación de los créditos, es posible que se adquiera la propiedad del documento sin que se adquiera la titularidad del derecho.

 

La posesión de buena fe permite rechazar la acción de reivindicación· del titular del derecho, pero no porque el titular haya perdido su derecho de crédito, sino porque el poseedor ha adquirido la propiedad de la cosa y por consiguiente la legitimación.

De hecho, es como si el titular del derecho lo hubiese perdido y el poseedor de buena fe lo hubiera adquirido, pero jurídicamente el es un titular sin legitimación y sin posibilidad de re adquirirla, mientras el poseedor de buena fe es un no titular legitimado.

 

No carece de interés aclarar que la circulación del título valor implica circulación de la legitimación y no del derecho.

 

Ante todo permite explicar cómo la posesión de cada uno de los portadores del título es independiente de los otros: la circulación del título no conlleva atribución del derecho a un sujeto diferente, sino sustitución de la persona del legitimado. La relación entre legitimado y deudor, no es, en efecto, una relación derivada de los precedentes portadores del título, sino una relación directa. La derivación puede referirse al título, o sea, al medio de legitimación.

 

En segundo lugar, permite explicar cómo, para los derechos emergentes del título de crédito, junto a la circulación de la legitimación puede existir la circulación del derecho de crédito. La posibilidad de una coexistencia de la circulación del crédito a la par de la circulación del título no se explica si no se hace depender el derecho del título: en efecto, no se consigue justificar la coexistencia de dos regímenes de circulación completamente diferente y no se consigue explicar cómo el derecho, que en el sistema de los títulos valores serla solamente un accesorio del documento, puede en un determinado momento circular autónomamente, y es más, determinar la adquisición del documento. La circulación se aclara en cambio, teniendo en cuenta que accesoria del documento es sólo la legitimación, mientras, respecto a la titularidad del derecho, el documento es siempre un accesorio.

 

Es perfectamente admisible, por lo tanto, una circulación del derecho a la que siga la adquisición del documento, junto a una circulación del documento a la cual siga la adquisición de la legitimación.

 

IV. DETERMINACION Y FORMA DE LA LEY DE CIRCULACION DE LOS TITULOS V ALORES.

 

La ley de circulación no es más que la forma o el procedimiento a través del cual los títulos valores se transfieren, se negocian o circulan. Cuando se habla de ley de circulación, en materia cambiaria, se está haciendo alusión a unos procedimientos especiales, diferentes de aquellos que se aplican para transferencia de los contratos o la transferencia de otra serie de derechos o de créditos; en otras palabras, la ley de circulación de títulos valores tiene sus propias reglas, muy especiales, sumamente simples, coma lo veremos.

 

l. ¿Quién determina la ley de circulación? La ley de circulación la determina, desde su creación, el emisor del título. Obviamente este tiene libertad absoluta para darle una determinada ley de circulación a cualquier título valor, toda vez que se debe mover dentro de los parámetros que en cada caso la propia ley le señala, y entonces habrá ocasiones en que la ley permite que un título valor pueda ser indistintamente creado bajo la norma nominativa, a la orden o al portador, evento en el cual el creador o emisor podría elegir una cualquiera de esas modalidades, coma sucedería con el bono de prenda y el certificado de depósito, en donde la ley dice que pueden ser nominativos, a la orden o al portador; o coma sucedería con el conocimiento de embarque, y con la carta de porte, en donde la ley tolera que puedan ser nominativos, a la orden o al portador. Pero en otros casos la ley solamente admite dos modalidades, coma sucede con la letra, con el cheque y con el pagan~, los cuales solo pueden tener la forma a la orden o al portador, y en consecuencia, solamente dentro de esa opción podría elegir el librador u otorgante del respectivo título valor.

 

Consecuencia de la persona que fija la ley de circulación es que la modificación de esa ley de circulación no pueda hacerse sin el consentimiento del creador; por eso el Código de Comercio dice que el tenedor de un título valor no podría cambiar la ley de circulación del mismo, sin el consentimiento del emisor.

 

También en materia de ley de circulación, desde ahora es importante advertir que para que los títulos valores se transfieran o se negocien, con efectos cambiarios, tal negociación debe realizarse por los procedimientos que la ley establece para cada uno de ellos. Es lo que en la doctrina se llama circulación cambiaria o circulación normal o circulación propia, por oposición a la circulación anómala, a la circulación impropia o a la circulación sin efectos cambiarios. Entonces, aunque la ley establece unas especiales reglas o procedimientos para negociar un título valor, ello no descarta la posibilidad de que el tenedor o titular del mismo y un adquirente, en lugar de sujetarse a dichas reglas, opte por aplicar otras reglas, por ejemplo, de la cesión, evento en el cual están transfiriendo los títulos en forma impropia, en forma anómala, pero es una transferencia que produce efectos jurídicos, no los mismos de la circulación normal sino los efectos propios de la cesión, dado que por recurrir a la circulación anómala o impropia del título valor, conlleve a que se pierda la autonomía y, obviamente, que esa negociación simplemente subrogue al adquirente en los derechos que tenía su tradente o su transmisor.

 

V. DIVISIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES CONFORME CON LA LEY DE CIRCULACIÓN

 

En atención a la ley de circulación, los títulos valores se dividen en títulos al portador, a la orden y nominativos.

 

1. TITULOS VALORES AL PORTADOR
   

 

1. Regulación y requisitos

 

Esta modalidad es regulada por el Código de Comercio en tres artículos: 668, 669 y 670.

 

Son títulos valores al portador, al tenor de la primera norma, los que no se expiden a favor de determinada persona, así no contenga la cláusula "al portador", y los que contengan dicha cláusula.

 

En otras palabras, un título valor es al portador en los siguientes casos:

 

1. Cuando contiene la clausula "al portador" (páguese al portador, por ejemplo).
   

   b
   

 

 

a             Portador        

 

1. Cuando no está expedido a favor de determinada persona, aunque no incluya la clausula "al portador". Ej. Señor B pague este título en Armenia, el día X, por la suma de Y.
   

   b
   

 

 

     a            
__________    

 

1. Cuando es emitido en favor de determinada persona pero agregándole la clausula "al portador".
   

   b
   

 

 

     a            
C o al portador     

 

2. Limitaciones en su creación

 

No existe libertad para crear títulos valores al portador. Por el contrario, el legislador los ha limitado. Sobre el particular bueno es recordar que antes de expedirse el Código de Comercio existía una legislación que daba absoluta libertad en la expedición de títulos valores al portador. Nuestro Código de Comercio, en el artículo 669, expresamente determina que los títulos valores al portador sólo podrán expedirse en los casos taxativamente autorizados por la ley, es decir, que en esta materia se produjo un cambio profundo en su concepción, razón por la cual de no existir norma que lo autorice, no se puede crear título valor al portador, so pena de incurrir en ineficacia del mismo.

¿Pero por qué este criterio cerrado en la expedición de títulos valores al portador? Razones de índole económica, tributaria y cambiaria se han seguido. En primer lugar, se considera, desde un punto de vista económico, que al permitirse una libertad absoluta en la emisión de títulos valores al portador, dichos documentos perfectamente podrían circular en el mercado como si fuera dinero, lo que implicaría un descontrol monetario que ocasionaría una situación inflacionaria en donde el Estado no podría intervenir. Otros explican tal situación desde un ángulo tributario, en tanto que si por media de los títulos valores se moviliza una determinada riqueza, para el fisco seria difícil en un momento dado identificar al titular de los mismos, dada la facilidad como se negocian estos documentos. Hasta explicaciones de tipo cambiario concurren en la limitación mencionada, teniendo en cuenta que de permitirse títulos valores al portador en forma discriminada resultaría viable la entrada y salida del país de divisas sin control estatal alguno, aspecto este que contradice las políticas gubernamentales en la materia, las cuales, contrariamente, tienden a guardar un buen grado de obstáculo.

 

Sea una u otra explicación la que se considere, lo cierto es que en nuestro país, por expreso mandato legal, los títulos valores al portador sólo se emiten si la ley los autoriza, no produciendo efecto alguno si son creados sin estar permitido. Entonces, ¿cuáles son los títulos valores al portador que se pueden emitir en nuestro país? Conforme a su naturaleza se pueden crear títulos valores al portador en letras de cambio, cheques y pagarés, lo que significa que estas modalidades pueden ser al portador. Lo pueden ser también la carta de porte y el conocimiento de embarque, pero advirtiendo que estas dos modalidades pueden igualmente ser títulos valores a la orden o nominativos. Contrariamente, las acciones de sociedades y los certificados de depósito a término no pueden ser al portador.

 

3. Circulación de títulos valores al portador

 

En cuanto a la circulación, o mejor dicho a la negociación del título valor al portador, tendremos que afirmar la sencillez de su transacción. En efecto, estos títulos valores se negocian por la simple entrega, por la tradición física, como lo prescribe el inciso segundo del artículo 668 del Código de Comercio. No se requiere, por lo tanto, exigencia adicional alguna ni documento de otro tipo para perfeccionar la negociación. Basta que el tenedor del título se desprenda del documento, que lo entregue al adquirente para que se repute perfecta la transacción.

 

4. Legitimación del tenedor

 

Y ¿cómo se legitima su tenedor? El inciso segundo del artículo 668 del Código de Comercio manda que la simple exhibición del título legitima al portador del mismo, en tanto que si la negociación concluye con la mera entrega, obvio es suponer que la forma como se acredita la titularidad del derecho incorporado en el documento es, simplemente, la exhibición, sin que sea necesario otro requisito ni siquiera la firma o cualquiera otra prueba dirigida a demostrar la titularidad. Así, quien exhibe el documento es su dueño, se identifica como su titular, es la persona facultada para exigir el pago. Viene entonces el interrogante del caso bancario: ¿Por qué los establecimientos bancarios exigen al portador de un cheque estampar la firma y anotar el documento anotar el documento de identificación, y en la mayoría de los eventos les solicitan la presentación de su cedula de ciudadanía, además, de la exhibición y entrega del respectivo título?

Deben entenderse estos requisitos como simples exigencias de recibo o constancias respecto de la persona a quien se le ha hecho el pago, en atención precisamente a lo preceptuado en el artículo 877 del Código de Comercio conforme al cual el establecimiento bancario no estaría obligado a contentarse con la simple devolución del título presentado para el pago sino que tiene además derecho a exigir un recibo cuando se pague el mismo, así la simple devolución del título haga presumir el pago.

 

Sea una u otra explicación la que se considere, lo cierto es que en nuestro país, por expreso mandato legal, los títulos valores al portador sólo se emiten si la ley los autoriza, no produciendo efecto alguno si son creados sin estar permitido. Entonces, ¿cuáles son los títulos valores al portador que se pueden emitir en nuestro país? Conforme a su naturaleza se pueden crear títulos valores al portador en letras de cambio, cheques y pagarés, lo que significa que estas modalidades pueden ser al portador. Lo pueden ser también la carta de porte y el conocimiento de embarque, pero advirtiendo que estas dos modalidades pueden igualmente ser títulos valores a la orden o nominativos. Contrariamente, las acciones de sociedades y los certificados de depósito a término no pueden ser al portador.

 

 

B. TÍTULOS VALORES NOMINATIVOS

 

1. Regulación y requisitos

 

Entre los artículos 648 y 650 se normatizan los títulos valores nominativos.

 

Según el artículo 648 del estatuto mercantil un título valor es nominativo cuando en el o en la norma que rige su creación se exige la inscripción del tenedor en el registro que lleva el creador del título. Se predican básicamente dos requisitos:

 

1) Que el título valor sea emitido a una persona determinada, sin que esta determinación implique por si sola limitación en la transacción o negociación del mismo.

 

2) Que además el tenedor del título sea inscrito en el libro de registro que lleva el creador del documento. Ahora, la ley expresamente no exige el primer requisito, es decir, que el artículo 648 en cita no requiere, para que un título valor sea nominativo, que este expedido en favor de determinada persona, pero si concatenamos esta norma con lo preceptuado en el artículo 651 del mismo estatuto, precepto que define el título valor a la orden y agregando que ello es sin perjuicio a lo dispuesto en el artículo 648, tendremos que deducir que si el título reúne los requisitos de un título a la orden y exige además la inscripción del titular en los libros de registro del emisor, pues sencillamente se estará en presencia de un título valor nominativo. Además que cuando se exige la inscripción del tenedor es porque ese tenedor debe ser una persona determinada, sin que por ello, repetimos, se predique limitación alguna en la negociación del documento.

 

2. Legitimación del tenedor

 

¿Cómo será reconocido el tenedor del título? ¿Cómo adquiere legitimación? La segunda parte del artículo 648 del Código de Comercio enseña que sólo será reconocido como tenedor legitimo quien figure, a la vez, en el texto del documento y en el libro de registro del creador del título. Anteriormente señalamos que la determinación del beneficiario de un título valor nominativo es plena, exigida por la ley, en la medida que el beneficiario debe aparecer mencionado en el documento, de tal manera que de la observación del título valor, de su examen o lectura se desprenderá el nombre de la persona beneficiaria. Así, el primer requisito para lograr la legitimación es la figuración o la mención en el documento que lo contenga, es decir, estará legitimado aquel cuyo nombre aparezca en el título valor. Pero no basta la simple mención del beneficiario, obligatorio es además que el tenedor o beneficiario figure inscrito en el libro de registro que lleva el creador del título. Únicamente reuniendo estas dos exigencias es dable afirmar la legitimidad del beneficiario o tenedor.

 

3. Negociación o circulación

 

En cuanto a la negociación de los títulos valores nominativos, varios aspectos deben ser atendidos:

 

1. Su negociación se hace mediante la entrega del título correspondiente, aspecto este predicable de todos los títulos valores, porque no existe transferencia del derecho incorporado en el título si no hay entrega del documento.
   

 

1. Además de la entrega, necesario se hace el endoso. En el inciso 2o del artículo 648 del Código de Comercio se preceptúa, precisamente, que la transferencia de un título nominativo se hace por endoso, es decir, la firma del anterior beneficiario con su correspondiente documento de identificación, o sea, de quien se desprende del título valor para entregárselo al nuevo tenedor o beneficiario.
   

 

1. ¿Se entiende con estos dos requisitos perfeccionada la negociación? Estrictamente hablando creemos que no, pues para que pueda predicarse una negociación con plenos efectos cambiarios indispensable es que se cumpla un tercer requisito que tiene relación directa con la legitimación del nuevo beneficiario. Efectivamente, expresamos que la legitimación implica que el tenedor figure, a la vez, en el texto del documento y en el registro del emisor; pues bien, con el endoso y la entrega se configura la primera exigencia, la cual da pie a la segunda, valga decir, que la transferencia por endoso y entrega de derecho al adquirente para obtener la inscripción en el libro de registro del emisor del título.
   

 

1. ¿Cuál es el procedimiento de inscripción del nuevo tenedor? Se trata, simplemente, de inscribir el nombre del tenedor, del nuevo beneficiario en los libros de registro que lleve la persona o entidad que emitió el título valor. Esta inscripción, en la práctica, se hace mediante la cancelación del nombre del antiguo titular y la sustitución por el nombre del nuevo beneficiario del título.
   

 

1. ¿Y qué sucede si no se produce esta inscripción, que efectos habría entre tradente y adquirente y entre adquirente y emisor del título? Perfectamente puede darse el caso de que el título pueda transferirse mediante el endoso y la entrega y tal transacción se mira perfecta entre tradente y adquirente. Ahora, para efectos eminentemente cambiarios, para que surtan efectos entre adquirente y emisor y entre el primero y terceras personas, requisito necesario es que se produzca la inscripción. Desde este punto de vista, es posible que puedan efectuarse transferencias que no sean inscritas, bien bajo la forma de endosos completos, en blanco o al portador, a través de la cual el beneficiario original se limita a endosar y entregar el título valor a otra persona y esta hace lo mismo con un nuevo adquirente y así sucesivamente, sin que los nuevos tenedores procedan a obtener la inscripción de las nuevas transferencias. Entre las partes, o sea, entre tradentes y adquirentes la negociación es perfecta, es legal, solo que los nuevos tenedores tendrían dificultad para legitimarse en la medida que, como se indicó, frente a terceros y al emisor del título la legitimación debe lograrse con la inscripción. Con lo anterior se quiere significar que los títulos nominativos pueden circular a través de endosos completos o incompletos, como si se tratara de un mero título a la orden, pero no por ello se podría afirmar que se trata de un título a la orden o que se convierta en uno de esa naturaleza, simplemente es un problema de legitimación, mas no de circulación.
   

 

1. ¿Podría el emisor del título negarse a la inscripción? El artículo 650 del Código de Comercio enseña que el creador del título no podrá negar la anotación en su registro de la transmisión del documento, a no ser que exista una justa causal que conlleve la abstención de la inscripción. Empero, si el emisor se niega a efectuar la anotación en su registro de la transmisión del documento, el adquirente podría acudir al aparata jurisdiccional para que se proceda a hacer la anotación de la transferencia en el respectivo registro.
   

 

1. Al tenor del artículo 649 del Código de Comercio, el creador del título puede exigir autenticación de la firma del transmisor o tradente en la negociación. Se trata de una facultad conferida por la ley al emisor, lo cual significa que este puede aceptar la transmisión con el solo endoso, con la sola firma, o bien exigirle al tradente que autentique la firma puesta como endoso y si así lo pide es obligatorio para el tradente hacerlo. Cuando se trata de autenticar la firma del beneficiario original, o mejor dicho del tenedor legitimado o inscrito en los libros de registro del emisor, no existe inconveniente alguno; el problema parece surgir es cuando se han efectuado transferencias por endoso y entrega, de manera completa o incompleta, sin que se haya efectuado la inscripción, cuando se haya transferido seguidamente, cuando aparecen varios tradentes y adquirentes y al final alguno de ellos pretende la inscripción en los libros de registro del emisor. En este evento, ¿Cuál firma es la que se ordena autenticar: la del antecesor, la de todos los endosantes o de quien aparece legitimado o registrado en los libros del creador del título valor? Obviamente que se trata del último caso, es decir, que la firma que debe autenticarse es la de quien aparece legitimado frente al emisor. Esta misma solución se plantea para cualquier clase de endoso.
   

 

4. Títulos que pueden ser nominativos

 

¿Qué títulos pueden ser nominativos? Es de advertir que la ley, a diferencia de lo que sucede con los títulos valores al portador, donde se requiere la presencia de una norma que los autorice, en el caso de los títulos nominativos basta simplemente la existencia de una norma que los prohíba, lo que presupone la posibilidad de que exista una amplia gama de esta modalidad de títulos. En este orden, a diferencia de las letras, los cheques y los pagarés, cualquier otro título valor podrá ser nominativo, en la medida que a dichos títulos la ley les reserva la modalidad de ser a la orden o al portador.

 

C. TITULOS V ALORES A LA ORDEN

 

1. Regulación y requisitos

 

Entre los artículos 651 a 667 el Código de Comercio regula los títulos a la orden, constituyéndose en la modalidad que mayor articulado le dedicó el legislador, pues se decidió introducir en esta materia todo lo relativo al endoso.

 

Son títulos valores a la orden los expedidos a favor de determinada persona, en los cuales se agrega la cláusula "a la orden" o se expresa que son transferibles por endoso, o se dice que son negociables o se indica su denominación específica de título valor. En otros términos, el título valor es a la orden cuando es expedido a favor de una determinada persona y además se le agrega uno de los siguientes calificativos:

 

1) La cláusula "a la orden".

 

Son títulos valores a la orden los expedidos a favor de determinada persona, en los cuales se agrega la clausula "a la orden" o se expresa que son transferibles por endoso, o se dice que son negociables o se indica su denominación específica de título valor. En otros términos, el título valor es a la orden cuando esta expedido a favor de una determinada persona y además se le agrega uno de los siguientes calificativos:

 

1. La cláusula "a la orden".
   

 

2) La advertencia de que es transferible por endoso.

 

3) Una cláusula que indique que el título es negociable.

 

4) La indicación de su denominación específica de título valor. En consecuencia, no solo es requisito que el título valor este emitido a persona determinada, necesario es además que el documento contenga cualquiera de las expresiones anotadas.

 

2. Negociación

 

En cuanto a la manera como se negocian los títulos valores a la orden, expresa la segunda parte del artículo 651 del Código de Comercio que su transferencia se hace por endoso y entrega del título. En otros términos a través de la firma y documento de identificación del tenedor o tradente y su correspondiente entrega o transferencia del título al adquirente, aspectos estos que se predicaron también en los títulos nominativos, pero que en este evento no se requiere de inscripción.

 

Ahora bien, ¿qué sucede si un título valor a la orden se transfiere por medio diverso del endoso? Dos aspectos merecen ser tratados al respecto: En primer lugar, el artículo 653 del Código de Comercio prescribe que quien justifique que se le ha transferido un título a la orden por medio distinto del endoso, puede acudir a la vía jurisdiccional para solicitarle al juez que mediante el trámite correspondiente haga constar la transferencia en el título o en una hoja adherida a él, teniéndose como endoso la constancia que ponga el juez en el título. En segundo lugar, al tenor del artículo 652 del Estatuto Mercantil, la transferencia de un título a la orden por media diverso del endoso subroga al adquirente en todos los derechos que el título confiere o incorpora, con la salvedad de que en caso de tenerse que ejecutar el título, a ese adquirente se le pueden proponer todas las excepciones que se le hubieran podido oponer al enajenante del título valor.

 

3. Legitimación del tenedor

 

¿Cómo se legitima el tenedor de un título valor a la orden? Para que el adquirente de un título valor a la orden pueda ser tenido como dueño o titular debe: lo) Exhibir el respectivo título. 2o) Demostrar la cadena ininterrumpida de endosos. Así lo establece el artículo 661 del Código de Comercio al preceptuar que si el tenedor de un título valor a la orden quiere legitimarse, la cadena de endosos deberá ser ininterrumpida.

 

Pero ¿cuál es el proceso practico para verificar que dicha cadena de endosos es ininterrumpida? Necesario se hace partir de la firma o endoso del tenedor o beneficiario originario, es decir, si su firma o identificación se han insertado en el título. Cuando el título valor es negociado a través de endosos completos, o sea, aquellos que el endosante no solo se limita a endosar, a firmar, sino que requiere el nombre del nuevo endosatario, no existiría ningún inconveniente, en la medida que basta constatar o verificar si ese endosatario endosó o no el título y proceder a confirmar la cadena de endosos. El problema surge cuando el endoso es incompleto, cuando el endoso se hace en blanco o al portador, donde no se indica el nombre del endosatario, donde el endosante escasamente firma. En este caso resulta muy difícil precisar la cadena, máxime si se tiene en cuenta el carácter de una firma puesta en el título, la cual no hace presumir endoso, porque este no se presume, mirándose, mas bien, como firma de avalista y no como endoso. Así, tendremos que afirmar que el control de los endosos se predica en referencia del endoso del beneficiario o tenedor original y de los endosos completos.

 

Enseña el artículo 662 del Código de Comercio que el obligado de un título valor a la orden no puede exigir que se le compruebe la autenticidad de los endosos. Existe en este punto una gran diferencia con lo estudiado para los títulos nominativos. Mientras en estos la ley faculta al emisor para exigir o no la autenticación de la firma del transmisor, en los títulos valores a la orden se prohíbe que el obligado exija la autenticidad de los endosos. Lo que puede hacer el obligado es solicitar la identificación del último tenedor, valga decir, de quien presenta el título para el pago, y verificar la continuidad de los endosos. Y ¿si los endosos anteriores son falsos? Basta, como señalamos, que formalmente los endosos aparezcan en el título, independientemente si son o no auténticos. No podría el deudor negarse a pagar un título valor a la orden arguyendo falsedad a los endosos, pues su FUNCIÓN se circunscribe a tres cosas: una, a verificar la continuidad de los endosos; dos, a identificar al último tenedor; tres, a pagar. Verificamos los dos primeros elementos el pago es perfectamente válido, salvando cualquier tipo de responsabilidad. Lo aquí dicho se aplica a cualquier título valor a la orden, incluyendo el cheque, respecto de los establecimientos bancarios.

El AVAL Y LA GARANTIA EN LOS TITULOS VALORES

Apartes tomados del libro "Títulos Valores" del profesor Hildebrando Leal Pérez. (Nota: Los gráficos no se podrán observar por ahora en esta página)
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I. ANTECEDENTES HISTORICOS.

 

Para algunos el aval es una institución que surgió al lado de la letra, como un mecanismo para garantizar su pago. Otros sitúan el origen de la institución en Francia e Italia y no falta quienes atribuyan el origen a los españoles.

 

El aval no se conoce en la antigüedad de manera expresa, aunque hay registro que ya se discutía sobre la posibilidad de una responsabilidad solidaria en Francia, antes de la ordenanza de 1673. En Italia, con los estatutos de Génova, se discute la posibilidad de una fianza solidaria con características de autonomía.

 

En Italia .la institución aparece mencionada en los Estatutos de Génova, que consideraban el aval como una fianza solidaria con características de autonomía. Por su parte, ya en 1589, los Estatutos de Bologna se refieren a los fiadores firmantes de la letra y a los coobligados para el pago.

 

Así, se ha afirmado que en una época en que las transacciones comerciales se caracterizaban por su incertidumbre, el portador debía a menudo exigir del tomador la GARANTÍA de un tercero. Esta garantía debió tomar la forma de un contrato de fianza del derecho común y, por tanto, externo a la letra de cambio. Posteriormente, por su carácter especial se incorporó al título, lo que termina diferenciándolo de la fianza. Como el endoso aún no existía el aval aún no se concibe con su carácter accesorio.

 

Puede afirmarse que la Ordenanza Francesa de 1673 es la que emplea por primera vez el término AVAL, en su artículo 33 con el alcance que tiene actualmente. Dicho texto legal expresa que: "Quienes han puesto su aval en letras de cambio, en promesas de pago, en órdenes o aceptaciones concernientes al comercio, están obligados solidariamente con los libradores, promitentes, endosantes y aceptantes, aun cuando no se haya hecho mención en el aval".

 

En el derecho alemán la Ordenanza de 1848 sólo se refiere en forma incidental a esta institución en el artículo 81. Este expresa, en su primera parte: "Están obligados, en virtud de la letra de cambio, el librador, el aceptante y el endosante, como también todo el que estampare su firma en la letra, en la copia, en la aceptación o en el endoso, aunque lo hubiere hecho a título de garantía"

 

II. EXPRESIÓN ETIMOLÓGICA

 

Existe discrepancia doctrinaria acerca de la etimología de la expresión aval.

 

En efecto, la mayoría de la doctrina francesa antigua sostiene que la palabra aval tiene origen en la expresión a valoir o faire valoir. Tal origen, ha sido criticado por no corresponder a la evolución histórica del instituto, como por tratarse de una aproximación verbal sin ninguna justificación semántica.

LITIRE y los autores alemanes, sostienen que el aval vendría del italiano "avallo", que significa firmare avallo, o sea, firmar debajo de otra firma.

 

Esta etimología puede ser más defendible que la primera, ya que se concilia con el sentido habitual de la palabra aval, empleada en la lengua corriente como preposición o adverbio y actualmente como sustantivo. Así mismo, se puede justificar por la costumbre de los avalistas de colocar su firma bajo la del deudor que garantizaban.

 

Sin embargo, hay que renunciar a tal etimología por cuanto la inserción del aval debajo de la firma del deudor avalado no ha sido nunca una obligación ni una costumbre constante. SAVARY afirma que el aval puede ser inserto al dorso del documento, a lo que cabe agregar la posibilidad -aceptada en Francia y en España- del aval por documento separado.

 

GRASSHOFF, seguido por HUVELIN y GEISENBERGER, consideran que la palabra aval viene del árabe HA WALA. A esta opinión se oponen quienes ponen en duda una supuesta influencia árabe en la formación del derecho cambiario italiano en los últimos siglos de la Edad Media. Notemos que DE TURRI no utilizaba la palabra avallo o avallium sino la expresión avalla que evidentemente se aproxima a la expresión árabe.

 

La demostración que efectúan GRASSHOFF y HUVELIN parece concluyente;

 

1. La palabra "avería", "almacén", "tara", "tariia" y "aduana" son de origen árabe, con lo cual demuestran que esta civilización ha tenido una influencia considerable en el vocabulario del comercio occidental, y
   
2. Que el derecho musulmán conocía una especie de novación por cambio de deudor que se llamaba hawala. Este acto se efectuaba cuando Primus se constituía en deudor de Secundus en lugar de una deuda anterior de Tertuis. Esta institución fue muy usada y su maleabilidad le permitió cumplir funciones económicas diversas: Delegación, cesión de créditos, apertura de créditos, mandato de recibir o pagar. El hawala podía servir para efectuar un pago en otro lugar de aquél en el cual se celebraba la convención y permitir un verdadero transporte de dinero. Es así, como HUVELIN considera que cuando el hawala sirve para operar una remesa de dinero o de valores de un lugar a otro es análogo al contrato medieval de cambium y toma, en este caso, el nombre de suftaga.
   

 

Nos queda por demostrar -agrega GEISENBERGER- que la palabra hawala adquirió un sentido que puede considerárselo según la aceptación actual. Al respecto, señala que el hawala ha servido para constituir una fianza. En efecto, HUVELIN da el siguiente ejemplo: "A" ha invitado a "B" a pagar en su lugar a "C" y "C" quería negociar la suftaga a "D". Pero "D" no tiene confianza en la solvencia de "C" y estima que su recurso contra éste resultaría ilusorio para el caso de que "B" no pagase. Por ello, sólo consiente en tomar la suftaga si una persona solvente "E" afianza a "C". El hawala proporciona el medio: "C" concluirá un primer hawala con "E", es decir, que invitará al girado a pagar a "E" y "E" concluirá hawala con "D" de la misma manera, de tal forma que "D" tendrá un recurso contra "E" que desempeñará el papel de fianza.

 

Esta teoría ha sido criticada por SOLMI quien afirma que el estudio de la historia del aval fue más lento. Si el derecho árabe hubiere ejercido cualquier influencia, la deberíamos encontrar hasta el siglo XII, cuando fueron más activas las relaciones de las repúblicas marítimas italianas con el oriente y, antes que nada, en el comercio marítimo. Esto no sucede; y tanto es así que las relaciones cambiarias se muestran derivadas, lo que permite admitir la tesis de que provinieron de España o de Francia, hasta donde se extendió la cultura árabe.

 

En particular, respecto a la voz hawala, GRASSHOFF demuestra que la misma designa no el efecto de garantizar el débito cambiario de una persona sino aquel bien diferente de la liberación completa del obligado, en beneficio del cual se asume la obligación del hawala.

 

Finalmente, la opinión de SOLMI difiere de las anteriores. Hace derivar el origen de la palabra aval de la voz valiatus, que viene de valiare, que significa reforzar excepcionalmente. Ésta ha sido usada por los escritores clásicos en sentido figurado para indicar alguna confirmación o garantía o para reforzar una determinada obligación. En este sentido fue adoptada por CICERÓN, pero asimismo, se aplicó, según las fuentes jurídicas romanas, en las relaciones obligatorias para indicar la confirmación de los pactos que se formaban con la estipulación. Por ello, entiende dicho autor que el término fue transportado a los documentos legales en todos los casos que se quiso indicar que un determinado acto era garantizado, confirmado o afianzado por medio de otro acto, reconocido por la costumbre o el derecho. Es así como se hizo normal el uso en el lenguaje mercantil italiano de las expresiones carta valliata, pactum valiatum para designar a la convención o pacto que fuera objeto de una confirmación extraordinaria.

    

III. REGULACIÓN Y DEFINICIÓN.

 

El aval, dice el artículo 633 del Código de Comercio, es el medio para garantizar en todo o en parte el pago de un título valor.

 

Es una institución regulada en el Código en la parte general, con lo cual se está advirtiendo que la garantía de pago de un título valor bajo el mecanismo del aval no es exclusivo de la letra, sino que puede darse en relación con cualquier clase de título valor. Con esto se ha superado alguna discusión doctrinaria que reservaba la institución del aval para las letras. Entonces, mediante el aval se garantiza en todo o en parte el pago de un título valor, es una manera de caucionar, de amparar, de respaldar el pago de un título valor. Quien de esa garantía, quien se compromete a pagar mediante aval se llama Avalista y la persona por cuenta de quien se otorga esa garantía se llama Avalado. Entonces, podemos definir el aval como el acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por escrito, bien en el título o fuera de él, nacido como consecuencia de una obligación cartular formalmente válida, a través de la cual se constituye el otorgante en responsable cambiario del pago.

 

Ejs.          B         B     X (avalista)

 

    

    A     C                 A         C

        D      X (avalista)                 D

        E                         E        

 

En el ejemplo 1, "x" avala a D, quien se obliga con D y los tenedores posteriores a D. Si "X" avala a B que es el aceptante, se obligará frente a todos los demás suscriptores del título.     

                

 

 

 

 

IV. ELEMENTOS CARACTERISTICOS.

 

 

Esta declaración unilateral tiene caracteres típicos, de los que participa el acto cambiario del aval: Es incondicional, irrevocable y obliga por la sola manifestación externa de su existencia jurídica ante cualquier poseedor determinado o determinable.

 

Este carácter unilateral permite diferenciarla netamente de la fianza, del seguro y del mandato. Se trata de una manifestación no recepticia, es decir, que no requiere de aceptación alguna para producir todos sus efectos. Es incondicional porque no puede aceptarse bajo término o condición. Es irrevocable porque una vez se produce o otorga el aval, no puede retractarse de dicha declaración de voluntad.

 

 

Luego de esta explicación, también podemos, en forma coincidente y descriptiva, definir el aval como una garantía personal, con carácter formalmente accesorio, establecidas sobre documentos para el pago del título valor, a favor de un obligado, por medio de la cual el avalista viene a asumir la posición del avalado vinculándose en forma solidaria con él y con los otros firmantes con respecto al portador.

 

V. NATURALEZA JURIDICA DEL AVAL.

 

(…) No obstante que su fundamento sea una garantía, se trata de un acto jurídico unilateral, abstracto y completo, de naturaleza cambiaria, que obliga en forma autónoma, distinta y personal a quien lo otorga, es decir, al avalista, por el pago de la obligación cartular. En consecuencia, si en el fondo el avalista garantiza el cumplimiento de la obligación del avalado, la obligación que contrae no es la de un fiador, sino una obligación cambiaria autónoma y principal.

 

El punto verídico se encuentra en que el concepto de garantía no es contradictorio ni con la naturaleza accesoria ni con la naturaleza autónoma de la obligación de garantía, por lo que aval y fianza son dos subespecies del mismo concepto, constituyendo un error considerar a uno y otro como prototipo de garantía personal.

 

VI. FORMAS DE HACER CONSTAR EL AVAL.

 

El aval puede hacerse constar en el título mismo, cosa que es lógica de acuerdo con la literalidad que impide que todo acto fundamental o accesorio en relación con un título valor conste en el título mismo, pero si se acaba el espacio disponible en el título valor, se puede recurrir a un suplemento, o sea, adherir un papel en blanco donde se haga constar el aval.

 

Pero también tolera el Código de Comercio, y esto constituye una excepción a la literalidad y en parte a la incorporación, que el aval conste en un documento totalmente extraño al título, siempre y cuando que en ese documento extraño se identifique plenamente el título valor cuyo pago se garantiza.

 

La institución del aval en documento totalmente extraño ha sido defendida por los franceses, con el argumento de que en muchos casos convenía que el aval no figurara en el propio título, porque si alguien lo examinaba y advertía que al obligado le habían exigido garantías de pago, pues ello podría interpretarse como que se tenía desconfianza sobre su solvencia moral y económica y en consecuencia le iba a crear dificultades a la circulación del título.

 

Tal argumento pudo ser válido en el pasado, pero hoy la verdad es que en la medida que aparezcan firmas, nuevas personas en un título valor, lejos de afectar su circulación, la garantiza, la hace posible, porque habrá tantos responsables del pago como personas intervinientes, pues por cada firma habrá un nuevo patrimonio comprometido.

 

En síntesis, el aval puede hacer constar en: 1.
El mismo título. 2. En una hoja adherida. 3.
En un documento totalmente extraño.

 

VII. FORMALIZACIÓN DEL AVAL

 

La ley dice que es suficiente colocar la palabra "por aval" u otra equivalente, o sea, no se exigen palabras solemnes, pudiendo usarse cualquier otra expresión que indique claramente la intención de comprometerse a garantizar el pago del título. Es más, la ley dice que toda firma aparecida en el artículo a la cual no se le pueda atribuir un carácter especial, se tiene como firma de avalista, es decir, la ley presume el aval, por lo que si se omite la expresión "por aval", "en garantía", o "me comprometo al pago por cuenta", o "me responsabilizo por el pago de este título", es suficiente para que esa persona se tenga como garante del pago del título por cuenta de todos los intervinientes.

 

VIII. PERSONAS QUE PUEDEN SER AVALES.

 

En muchas legislaciones está previsto que el aval sea un tercero, valga decir, una persona que no ha intervenido en el título valor.

 

Entre nosotros se ha eliminado esta prohibición. Entonces, podrá ser garante un tercero y será lo que con frecuencia acontezca. Igualmente, puede ser garante una persona que ya intervino en el título, por ejemplo, un endosante o el librador. Pero un interviniente en el título, una persona que haya figurado en el documento o que figure en él, puede ser avalista siempre y cuando que al hacerla aumente su responsabilidad, o agregue una garantía, porque el aval busca garantizar en todo o en parte el pago de un título valor, y si la persona que interviene no agrega ninguna clase de garantía, pues carecería de sentido hablar de avalista.

 

Por lo tanto, si se parte del supuesto que quien haya de intervenir como avalista, a pesar de que ya ha firmado el título, y hacerle aumentar alguna garantía, obviamente se tendrá que concluir que el librador puede convertirse en avalista. ¿De quién? del aceptante. Así, el librador al convertirse en avalista del aceptante pasa de obligado indirecto a un obligado directo, a tener que responder como aceptante o en las circunstancias del aceptante.

 

Ejemplo:         B – A (Aumenta su responsabilidad)

 

 

 

A             C

                 D

         E

 

 

Un endosante posterior, puede ser avalista de librador o puede ser avalista del aceptante, porque en la medida en que se convierte en avalista del aceptante está transformando su responsabilidad, porque además de obligado de regreso se convierte en obligado directo. Y además, en la medida que ha avalado a un obligado de regreso anterior, está aumentando su responsabilidad, está agravando su situación y por ese camino es perfectamente posible que una persona que ya ha intervenido en el título actúe como avalista.

 

Ejemplo:         B

 

 

 

A             C - E (Aumenta su responsabilidad)

                 D

         E

         F

        G

 

 

 

En síntesis, el único que no puede actuar como avalista es el directo obligado del título, porque no puede hacer más grave su responsabilidad, ya que tiene la máxima.

 

IX. RESPONSABILIDAD DEL AVAL

 

En el pasado la doctrina admitía que el avalista al avalar podía limitar su responsabilidad desde tres aspectos.

1) Desde el punto de vista del tiempo, o sea, podía convertirse en garante del pago de un título valor hasta determinada época o desde determinado día. Esta modalidad de limitación no la admite el actual Código de Comercio, toda vez que el avalista contrae formalmente la obligación que le corresponde al avalado. En otras palabras, el avalista será el directo obligado u obligado de regreso según la persona por cuenta de quien otorgue la garantía, y en consecuencia su responsabilidad permanecerá vigente hasta tanto no se extinga por alguno de los medios previstos en la ley para finiquitar la responsabilidad del obligado cambiario avalado.

 

2) La segunda limitación es la que tiene que ver con la cuantía. Lo que ordinariamente acontece es que el avalista caucione o garantice el pago total del título valor. Pero la ley admite que mediante una cláusula especial limite o disminuya su responsabilidad pactando que sólo cauciona hasta cierta parte del valor del título. Pero para que el aval se tenga por limitado en materia cambiaria, se requiere que el avalista expresamente lo pacte, lo indique, lo estipule en el propio título valor, pues de no hacerlo la ley entiende que garantiza el pago total del título.

 

3) Por último, se admite que el avalista limite su responsabilidad en cuanto a la persona por cuenta de quien otorga la caución. Repetimos, lo que ordinariamente ocurre es que el beneficiario del título está interesado en que el garante o el avalista caucione la responsabilidad de todos los intervinientes, pero la ley tolera también que el avalista mediante cláusula expresa, mediante una constancia colocada en el documento una estipulación incorporada en él, en lugar de responsabilizarse por el pago del título, por cuenta de todos los intervinientes, lo haga sólo por uno o por algunos de los intervinientes. Es lo que se conoce con el nombre de limitación de la responsabilidad del avalista en cuanto a la persona. Como consecuencia de no estipularse esa limitación en forma expresa, la ley entiende que el avalista se ha convertido en garante de la responsabilidad cambiaria de todos los intervinientes.

 

En síntesis, las limitaciones, ya sean por cuantía o por personas, tienen que pactarse expresamente, porque de no hacerlo la ley tiene al avalista por garante del valor total y por cuenta de todas las partes que han intervenido en el título.

 

Observadas las limitaciones a la responsabilidad del avalista, examinemos cómo es ésta. El avalista, hemos dicho, es un garante, es una persona que se responsabiliza del pago del título; su función es de garantía, de caución. Pero además de esta situación el avalista puede caucionar o garantizar el pago del título únicamente por cuenta del directo obligado, y entonces la responsabilidad que asume será la de directo obligado. Pero también lo puede hacer por cuenta de un indirecto obligado, evento en el cual el avalista contrae la responsabilidad propia de un indirectamente obligado. En otras palabras, el avalista puede ser obligado directo y obligado de regreso según el puesto que ocupe en el título la persona o personas por cuenta de quien o quienes ha otorgado el aval.

 

Aunque la ley dice que el avalista contrae formalmente la obligación de su avalado, la verdad es que no contrae la responsabilidad del avalado o de la persona por cuenta de quien otorga el aval. ¿Qué quiere decir esto?, pues sencillamente que el avalista contrae su propia responsabilidad y que ésta no es exactamente la misma del avalado, toda vez que la ley advierte que el avalista contrae obligación autónoma, o sea, independiente, distinta de la de su avalista. Como consecuencia de ello, la obligación del avalista será válida ·aunque la del avalado no lo sea por cualquier causa, lo ual significa, que el avalista es un garante, no es un garante accesorio sino un responsable principal, o mejor autónomo, al pago del título; posición que se traduce en que el avalista queda obligado aunque la persona por cuenta de quien ha otorgado el aval no lo esté.

 

Como efecto de que el avalista es un garante, cualquier tenedor posterior al documento puede dirigirse a él para que pague el título, pero además puede dirigirse directamente a él sin haber requerido previamente al avalado o a las partes anteriores al avalado, porque al contraer obligación autónoma, independiente, se aplica el artículo 785 del Código de Comercio, el cual advierte que el tenedor puede accionar contra todos, contra uno o contra algunos de los obligados. En consecuencia el tenedor puede dirigirse directamente contra el avalista. En el evento de que se dirija contra el avalista y éste pague, el pago que hace el avalista no está llamado a ser definitivamente de cargo en su patrimonio, sino, por el contrario, lo pagado puede recuperarlo, cobrarlo, accionando en primer lugar contra su avalado y adicionalmente contra aquellas personas contra quienes el avalado puede exigir el pago.

 

Empero, cuando afirmamos que el avalista se puede dirigir contra su avalado y adicionalmente contra las partes anteriores, no estamos diciendo que primero deba perseguir o tenga que perseguir al avalado y luego, a falta de cumplimiento por parte de éste, dirigirse contra las partes anteriores. El avalista es como cualquier tenedor y, en virtud de la autonomía con que están rodeados las responsabilidades de todos los intervinientes en el título valor, puede demandar únicamente a su solo avalado, a éste y a los demás signatarios anteriores, o sólo a algunos de estos, a su elección; en los mismos términos que los prevé el artículo 785 citado.

 

Entonces, si el avalista decide actuar contra su avalado y contra las partes anteriores para recuperar lo que ha tenido que pagar, tendrá que entablar una acción cambiaria, es decir, ejecutiva.

 

X. AVAL Y FIANZA.

 

Entre el aval y la fianza existe alguna semejanza, pues la fianza es un modo de caucionar una obligación y el aval es un modo de caucionar o de garantizar el pago de una obligación. Pero tal vez ésta es su única semejanza, pues en todo lo demás son fundamentalmente diferentes.

 

Enunciemos las principales diferencias.

 

1) En primer lugar, la fianza está regulada en el Código Civil como un contrato; en cambio el aval no es un contrato, es un acto cambiario, es una declaración de voluntad.

 

2) La fianza es un contrato a través del cual se puede caucionar o garantizar cualquier clase de obligaciones, en principio, presentes, futuras, condiciones, a plazo, puras y simples, etc. En cambio, el aval es una figura cambiaria a través de la cual se busca simple y únicamente caucionar o garantizar el pago total o parcial de la obligación de un título valor.

 

3) La fianza puede sujetarse a condición; el aval no admite la condición o el plazo como ya lo explicamos al advertir que la ley no tolera la limitación en cuanto al tiempo. Y tampoco puede condicionarse al aval porque todas las obligaciones cambiarias, de cualquiera de los intervinientes en un título valor, tienen que ser incondicionales, de tal suerte que el avalista no puede obligarse desde cierto y hasta determinado día, o si sucede tal o cual evento, como es posible en materia de fianza, porque el aval tiene que ser puro y simple y además no puede ser condicionado.

4) El fiador no puede obligar a más de lo que se ha obligado el deudor principal; en cambio el avalista si puede resultar obligado a más, en razón a que su obligación se tiene por válida aunque la del principal no lo sea.

 

5) El fiador es un responsable al pago, en forma subsidiaria, porque la fianza es un contrato accesorio; mientras que el avalista es un obligado autónomo, contrae su propia obligación, no necesita de la subsistencia o de la validez de la obligación de su avalado para que quede vinculado, al contrario de lo sucedido en la fianza en donde cualquier vicio o cualquier defecto del contrato principal afecta la eficacia del contrato accesorio, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

 

6) El hecho de que la fianza esté concebida como un contrato accesorio conduce también a que el fiador pueda gozar del beneficiario de excusión, consistente en que puede pedir primero la persecución a su deudor principal y sólo en la medida que éste no pague pues tendrá que hacerlo por aquél.

 

El beneficio de excusión no opera en materia de aval, pues el avalista no puede aspirar a que primero se demande al directo obligado o a su avalado y sólo en el evento de que fallen tales acciones él pueda ser demandado, porque su responsabilidad es tan autónoma como las de los demás y, en consecuencia, lo pueden demandar directamente prescindiendo de los demás obligados o suscriptores del título valor.

 

7) El fiador puede limitar su responsabilidad; en cambio en materia de aval hemos visto que la ley únicamente tolera las limitaciones relativas a la persona por cuenta de quien otorga el aval.

 

8) Entre el aval y la fianza existe una importante diferencia: La fianza no se presume, ni se extiende a más de lo expresamente estipulado; en cambio el aval si se presume y puede extenderse incluso más de lo querido por el propio avalista, en la medida que toda firma colocada en un título valor sobre la cual no se pueda establecer claramente el carácter con que ha sido colocada, se tienen por firma de avalista, se tiene por firma de garante, se tiene por firma de responsable en el pago del título; y en esa medida, quien haya firmado de tal manera, sin alusiones a la persona ni a la cuantía, la ley lo tiene por responsable del pago del título por cuenta de todos los intervinientes y del valor total del título, aunque seguramente su intención no haya sido esa.

 

9) En materia de excepciones también hay diferencias, pues el fiador puede oponer las excepciones reales y no puede invocar las excepciones personales frente al acreedor. En materia del aval, en razón de la autonomía consagrada en el artículo 636 ya citado, por ser la obligación del avalista válida, aunque la de su avalado no la sea, se cierra la posibilidad no solo de invocar con hechos exceptivos las de carácter personal, sino también los de carácter real. Las de carácter personal están incluidos siempre en materia de títulos valores, pero las de carácter real tendrían que ver con el hecho de si la obligación del avalado es válida o no, y ese es un punto ya resuelto por el Código de Comercio, como hemos afirmado, en el sentido que será responsable aunque la obligación del avalado no sea válida por cualquier motivo. Por consiguiente el avalista no tiene posibilidad de invocar ni siquiera las excepciones de tipo real, entendidas dentro de este contexto, porque existen ciertas excepciones, denominadas de carácter absoluto, las cuales pueden ser invocadas por cualquier obligado en la medida que afectan la eficacia misma del título; en cambio, las excepciones a las que estamos haciendo referencia simplemente tendrían que ver con la eficacia de la responsabilidad el avalado.

10) En cuanto a la extinción de la fianza y del aval, hay también notorias diferencias, pues en la medida que la del aval es una obligación autónoma y no admite limitaciones respecto del tiempo, lo hemos dicho, la responsabilidad del avalista solamente se extinguirá cuando suceda alguno de los fenómenos previstos en la ley como extintor de las responsabilidades cambiarias del avalista. En cambio, en materia de fianza, si se ha condicionado, y la condición puede ser suspensiva o resolutoria, en el evento de cumplirse o faltar la condición, según el caso, se extinguirá la fianza o no nacería. Entonces, puede el fiador limitar su responsabilidad en el tiempo y llegado ese día quedará exonerado de responsabilidad, posibilidad tampoco existente en materia de aval. Además, todos los fenómenos que afecten la eficacia o la validez de la obligación del fiado afectan igualmente la eficacia o validez del fiador, porque, como contrato accesorio, a las responsabilidades del fiador se le comunican las consecuencias del contrato principal.

 

Por ello se dice que mientras en la fianza la obligación es la misma y hay pluralidad de obligados, en materia de aval hay pluralidad de obligados pero además pluralidad de responsabilidades. No es la misma responsabilidad la del avalado que la responsabilidad del avalista, porque el avalista queda obligado aunque el avalado no responda por el pago del título.

 

XI. AVAL Y ENDOSO.

 

1. El endoso hace parte de la naturaleza del título valor, forma parte del nexo cambiario normal. El aval es ajeno al título y debe por tanto otorgarse como tal, es una garantía que se incorpora en el título.
   
2. El endosante debe tener el título en su poder; el avalista no tiene porqué tener el título, es más, puede otorgarlo en un documento separado del mismo y extraño a él.
   
3. El endosante siempre es un obligado de regreso, el avalista puede ser obligado directo o de regreso, según la persona a la que avale.
   
4. El endoso no puede ser parcial; el aval puede limitarse a una determinada suma.
   
5. El endoso debe constar en el título o en hoja adherida al mismo; el aval puede constar en hoja separada del documento.