(Notas tomadas con fines académicos de las obras "Títulos Valores", autor Hildebrando Leal Pérez y " De los Títulos Valores", autor Bernardo Trujillo Calle).
I. ANTECEDENTES DEL ENDOSO
El endoso es una institución ideada por los comerciantes mucho después de haber aparecido la letra de cambio y de haber surgido otros títulos valores, porque en un principio no había manera de cumplir la prestación en favor de una persona distinta de aquella que originalmente se había indicado como beneficiaria.
Entonces los comerciantes empezaron por idear la figura del mandato. Esta presentó grandes inconvenientes porque lo hacía eminentemente revocable, ya que el beneficiario quedaba a merced del mandante. Después recurrieron a la figura de la estipulación en favor de un tercero, la cual también fue desechándose por diversos inconvenientes. Esa estipulación en favor de un tercero se hacía aparecer en la letra diciendo: "Prometo pagar a usted o a quien me ordene", o sea, existía un principio de compromiso de pagarle al beneficiario original o a quien este después llegara a indicar; hasta que finalmente reconocieron con todas las características y privilegios la modalidad del endoso, cosa que sucede a fines del siglo XVI. Se tiene referencia que el primer país en conocer el endoso fue Italia, regulado posteriormente por Francia.
A partir del momento en que se estructura totalmente el mecanismo del endoso, la letra y los demás títulos valores adquieren una gran posibilidad de circular, se superan todos los inconvenientes y barreras que existían para que una persona distinta del beneficiario original pudiera cobrar la prestación y como eso vino a convertir la letra, y en general a los títulos valores, en unos documentos que circulan sin tener en cuenta barreras ni fronteras, y se hizo posible la movilización de la riqueza y se aceleró el tráfico mercantil, lo cual permitió decir a su vez que la letra era la moneda de los comerciantes.
En el endoso intervienen, en rigor, dos personas: una, denominada endosante que es la persona que transfiere el título, que se desprende del mismo y quien lo adquiere, quien recibe la titularidad, quien es colocado en lugar del endosante que es el endosatario.
1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ENDOSO
Aunque hemos dicho que el endoso es simplemente la firma del endosante, tal vez resulte útil aludir a una definición o descripción del endoso. Se trata de un acto jurídico unilateral, accesorio e incondicional por media del cual el tenedor de un título valor coloca a otra persona en su lugar, con efectos plenos o limitados.
- Es un acto unilateral porque el endosante por el solo hecho de endosar, de expresar su voluntad firmando, ya materializa su consentimiento, su deseo de desprenderse del título, sin que requiera esa manifestación de voluntad de la aceptación o el consentimiento de otra persona. En otras palabras el endoso no es un contrato, es un acto del endosante.
- Pero es un acto accesorio, porque puede realizarse o no y accesorio también porque en la medida en que se verifique la negociación debe aparecer en el título mismo o en una hoja adherida al título, cosa que lo impone la literalidad.
- El endoso es igualmente incondicional, en virtud de que el endoso tiene que realizarse en forma pura y simple. No acepta, no tolera la ley, ni la doctrina en general, que se le supedite a término, a plazo o a condición.
- El endoso coloca a otra persona en su lugar, porque cuando se habla de endosos se está haciendo referencia a negociación, a entrega del título, a colocar a otra persona como tenedor del mismo.
- El endoso se emite con efectos plenos o limitados. Con efectos plenos si se le trasmite totalmente la propiedad, como sería el endoso en propiedad. Con efectos limitados simplemente se le transfieren determinados derechos o facultades, como sería un endoso al cobro o en procuración, en que el endosante coloca a un endosatario en su lugar pero sin derechos plenos porque simplemente la confiere la gestión de cobranza o la encarga del cobra del título, o el endoso en prenda en que tampoco le transfiere la propiedad, y además de los poderes y facultades de un endosatario al cobro le confiere el derecho real de prenda sobre el título, o sea, además de acreedor real tiene los poderes y facultades de un endosatario al cobro.
II. FUNCIONES DEL ENDOSO.
Básicamente tres funciones presenta el endoso: De tradición, de garantía y de legitimación.
A. FUNCION DE TRADICION
En primer lugar el endoso es un requisito para la tradición, para la negociación o la trasferencia del título, porque se requiere para poderlo negociar con efectos cambiarios. Obviamente, como ya habíamos anotado, si no se respeta la ley de circulación y se hace una negociación anómala o impropia, esa circulación no produce efectos cambiarios. Entonces para que la negociación produzca efectos cambiarios es indispensable, en tratándose de títulos valores a la orden y nominativos, que medie el endoso.
B. FUNCIÓN DE GARANTIA
Pero además de ser medio de negociación de un título valor, cumplir con esa función, el endoso cumple otra función, la de garantía, porque todo endosante por el hecho de endosar se compromete al pago del título frente a los tenedores posteriores. Esa es la regIa general, el endosante por el hecho de endosar se responsabiliza del pago del título, lo cual conduce a afirmar que entre más circulación exista, mas patrimonios obligados al pago existirán, se mejora la calidad del título, su pago esta cada vez mas garantizado, porque hay nuevos intervinientes respondiendo por la solución de la prestación incorporada. Para librarse de esa responsabilidad se necesitaría que al endosar se hiciera la salvedad de que no compromete su responsabilidad, como sucede cuando se endosa sin responsabilidad o empleando otra expresión equivalente, como se utiliza en muchos países, tales como "sin recursos", "sin compromiso", o "sin riesgos" o cualquiera otra donde indique que el endosante actúa como un simple transmisor, pero sin asumir las consecuencias del endoso.
C. FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN.
Además de las dos funciones indicadas, el endoso cumple una función legitimadora, porque el adquirente de un título valor a la orden, para que pueda ser tenido como dueño, como titular, debe exhibir el título precedido de una cadena de endosos, de endosos que no tengan solución de continuidad, que esa cadena sea ininterrumpida. Por ello, el artículo 661 del Código de Comercio indica cómo para que el tenedor de un título valor a la orden pueda legitimarse, la cadena de endosos debe ser ininterrumpida.
Pero ¿cómo se verifica en la práctica que esa cadena de endosos sea ininterrumpida? Este interrogante, aunque parece simple, en la práctica no es tan fácil de responder. Una primera aclaración será la firma o el endoso del beneficiario original, pues será muy fácil o relativamente fácil verificar si ha sido colocado en el título. Una segunda observación seria que si el título valor a la orden se negocia mediante endosos completos, que como veremos son aquellos en donde el endosante no solo se limita a endosar sino que precisa el nombre del nuevo endosatario, pues será fácil de nuevo verificar si ese endosatario endosó o no y en consecuencia hacer constar la cadena de los endosos.
Pero como el endoso puede ser también en blanco o al portador (aquellos en que no se indica el nombre del endosatario, limitándose el endosante a firmar), esa cadena de endosos cuando median negociaciones de este tipo no será fácil de establecer porque simplemente aparecerán unas firmas mudas, y como tal no pueden tenerse por endosos, porque la ley no presume el endoso, en tanto que cualquier firma aparecida en un título valor, que no se pueda precisar claramente el carácter con que se ha colocado, se tiene como firma de avalista y no como firma de endoso.
Así, la cadena de endosos se podrá controlar cuando se haga referencia al endoso del beneficiario original y cuando estemos en presencia de endosos completos. Esa es la función de legitimación del endoso, sólo que el artículo 662 del Código de Comercio advierte que el obligado no puede exigir para pagar que le acrediten la autenticidad o que le demuestren la autenticidad de esa cadena de endosos. Basta formalmente que aparezca en el título, con independencia de si son o no auténticas, y la ley no deja en libertad al obligado de exigir o no exigir, por el contrario, le prohíbe que entre en dichas indagaciones, en dichas investigaciones, y en consecuencia, que le autentiquen el endoso como condición previa para pagar, lo cual explica el por qué no era correcta la conducta de muchos bancos cuando alguien presentaba un cheque a la orden de cierta cuantía le pretendieran exigir al cobrador las cedulas de los anteriores endosantes, o que le autenticaran las firmas de tales endosantes, porque la ley prohíbe eso y si la ley lo prohíbe el banco no debe exigirlo. Si el banco paga mediando endosos falsos, pues no por eso deja de hacer un pago valido, el pago es válido si la cadena de los endosos aparece formalmente completa, siempre y cuando que el banco cumpla con el deber final que le impone el artículo 662 de identificar plenamente al último tenedor o cobrador.
IV. REQUISITOS DEL ENDOSO
Podemos decir que varios supuestos deben darse para que el endoso produzca efectos cambiarios.
A. LA FIRMA DEL ENDOSANTE
El artículo 654 del Código de Comercio dice que la falta de firma hará el endoso inexistente y eso tiene que ser así, porque si toda obligación cambiaria deriva su eficacia de la firma puesta en el título. En este caso, si no hay firma endosante no se asume la responsabilidad de endosante, no habrá endoso.
B. LA CONSTANCIA DEL ENDOSO EN EL TÍTULO o EN HOJA ADHERIDA AL MISMO.
La literalidad nos enseña que todo aspecto fundamental o accesorio de un título valor debe constar en el título y de agotarse el espacio, en una hoja adherida al mismo.
C. SU REALIZACION ANTES DEL VENCIMIENTO DEL TÍTULO
El límite para la negociación de un título nominativo o a la orden, con efectos cambiarios, es hasta el vencimiento. Si la negociación se realiza con posterioridad al vencimiento, esa negociación subroga simplemente al adquirente en los derechos que tenía el endosante, pero se pierde la autonomía. En tal sentido, esa negociación no produce efectos cambiarios y obviamente si se pierde la autonomía el adquirente está expuesto a que le puedan formular las excepciones que le podrían formular a su endosante. Esta es una consecuencia consagrada en el artículo 660 del Código de Comercio, ya que si la negociación se produce después del vencimiento del título, no produce efectos de endoso sino de cesión, o sea, se recibe una sanción por el hecho de endosar después de vencido el título.
Artículo 660. Inciso segundo: "El endoso posterior al vencimiento del título, producirá los efectos de una sesión ordinaria".
Algunos sostienen que cuando el título valor se negocia después del vencimiento, en lugar de transferirlo mediante el endoso, el procedimiento o el formalismo que se debe cumplir es el de la cesión, es decir, la firma y notificación o aceptación de esa negociación por los obligados. Esta tesis es equivocada por varias razones. En primer lugar, porque el artículo 660 lo que dice es que produce efectos de cesión, no que esa negociación se deba realizar por los procedimientos de la cesión. Si el tenor de la ley es claro, no se puede desatender ese tenor literal, porque una norma de hermenéutica lo impone. Por otro lado, así no estuviéramos en presencia de un título valor, existe un artículo, el 888 del Código de Comercio, el cual dice que si en un contrato que no es un título valor se le coloca la clausula a la orden u otra equivalente por el endoso se subrogará al adquirente en los derechos del cedente; luego la ley está aceptando incluso que para negocios jurídicos que no son títulos valores, por el solo hecho de tener clausula a la orden, su negociación se puede hacer sin tener que recurrir a las formalidades de la cesión. Luego resulta equivocado afirmar o sostener que cuando la negociación de un título valor se hace después del vencimiento no se puede realizar por el simple endoso sino que tiene que recurrirse a los procedimientos de la cesión. Lo que el Código dice es que produce efectos de cesión.
Y ¿Qué es producir efectos de cesión? Ya se ha mencionado, es perder la autonomía, y en consecuencia el endosante no se hace responsable del pago; lo único que garantiza es la titularidad del derecho o la existencia del derecho en el momento de transferir y por lo tanto el endosatario no lo puede demandar a él, en la medida que no asume responsabilidad autónoma. De otro lado, el endosatario es un cesionario y, como cesionario que es, recibe los mismos derechos que tenía el endosante y, finalmente, como cesionario que es, queda expuesto a que le formulen las excepciones que le podrían formular al cedente. Este es el alcance del artículo 660, cuando advierte que la negociación de un título a la orden después del vencimiento produce efectos de cesión.
Se presenta un problema: El de saber cuando la negociación en un título valor a la vista produce efectos cambiarios y cuando efectos de cesión. El criterio es muy claro. Los títulos valores a la vista tiene unos plazos de presentación para el pago y en la medida que la negociación se realice antes de precluir los plazos de presentación para el pago, esa negociación produce efectos de endoso cambiario, y cuando se realiza precluidos los plazos de presentación, producen efectos de cesión.
V. CLASES DE ENDOSOS.
A. ENDOSO PLENO o EN PROPIEDAD
Anteriormente señalamos que mediante el endoso el endosante coloca a otra persona, llamadas endosatario, en su lugar, con poderes plenos o limitados. El endosante coloca con poderes plenos al endosatario cuando le transfiere la totalidad de los derechos. Esa posibilidad o modalidad ocurre cuando el endoso se realiza en propiedad.
El endoso en propiedad convierte al endosatario en dueño del título y como dueño del título tendrá la totalidad de los poderes y facultades incorporados en el. Sera el dueño y como dueño podrá disponer libremente del título, transfiriéndolo en propiedad, gravándolo, endosándolo en procuración, o el mismo adelantando las gestiones de presentación para la aceptación, si el título es con aceptación, de cobrarlo judicial o extrajudicialmente, de protestarlo, si no fuere aceptado o no fuere pagado y si el título requiere de protesto.
El endoso en propiedad no requiere de clausulas especiales, basta simplemente colocar la firma del endosante con los requisitos que mencionamos anteriormente, para que el endosatario se tenga como adquirente en propiedad del respectivo título; no se requiere de calificativos, de indicaciones especiales, basta decir páguese a tal persona o simplemente el endosante limitarse a endosar, a diferencia de lo que ocurre con el endoso en procuración, en donde se exige una cláusula como la indicada, una calificación especial, de tal suerte que ante la falta de calificativos especiales al endosatario habrá que tenerlo como en propiedad.
B. ENDOSO LIMITADO
Por oposición al endoso pleno esta el endoso limitado, que como su nombre lo indica, se caracteriza porque el endosante al colocar otra persona en su lugar, no le transfiere la totalidad de los derechos sino algunos de los derechos o de las facultades que tiene. Ese endoso limitado puede revestir dos modalidades: El endoso en procuración y el endoso en prenda.
1. Endoso en procuración o al cobro
El endoso en procuración lo regula el artículo 658 del Código de Comercio al advertir que el endoso será en procuración cuando se indique con las palabras "en procuración", "al cobro" u otra equivalente, colocada obviamente en el título. La ley no exige palabras sacramentales, pudiéndose utilizar otras expresiones equivalentes y son igualmente eficaces en la medida que expresen que el endosatario recibe el título para realizar una gestión en nombre del endosante. El endosatario al cobro o en procuración es una persona que asume por cuenta del endosante precisamente las gestiones de cobranza del título, pero no solo tales facultades, porque la norma es muy clara al indicar que el endosatario en procuración tiene plenos poderes para presentar el título a la aceptación si es de los que requiere presentación para aceptación, y obviamente comprende la facultad de exigir el pago judicial o extrajudicialmente y además, si el título no es pagado o no es aceptado, y requiere de protesto, tiene plenas facultades para diligenciar dicho procedimiento.
También el endosatario tiene todos los poderes y facultades de su representado o endosante e incluso aquellos poderes o facultades que requiere de clausula especial, o sea, aunque no se diga a claramente a un endosatario en procuración que tiene la facultad para recibir, puede recibir; tendrá facultad también para sustituir y para transigir, facultades estas en donde la ley, para que una persona pueda adelantar cualquiera de dichas gestiones, exige cláusulas especiales, solo que el endosatario en procuración, por el solo hecho de serlo, la ley lo entiende plenamente facultado para realizar aquellos actos que incluso necesitan de una autorización especial del endosante.
Es importante también anotar que en el endoso en procuración la persona no actúa a nombre propio sino a nombre de su endosante, es un mandatario, es un comisionado, un nuncio de su mandante y en consecuencia todas las gestiones las realiza en nombre de aquel. Al no actuar en nombre propio, la consecuencia más importante es la de que a ese endosatario no se le podrán oponer las excepciones personales que el demandado pueda tener contra el endosatario, porque no está ejercitando un derecho propio sino un derecho ajeno. Pero a ese endosatario en procuración, por el contrario, si le podrán invocar las excepciones personales que le podían invocar al endosante, es decir, el endosatario en procuración frente a los demandados no tiene una posición auto noma, porque le pueden invocar las excepciones personales de su endosante, en razón de que está actuando en nombre de esa persona.
Un aspecto procesal, de alguna importancia, es el que el endosatario en procuración, por ministerio de la ley, está plenamente autorizado para adelantar el cobro judicial o extrajudicial. Si por disposición de la ley el endosatario tiene facultad para adelantar gestiones de cobra judicial, es perfectamente válido que ese endosatario pueda adelantar el proceso, limitándose a invocar la personería que le confiere el endoso en procuración, prescindiendo de aportar un poder adicional con nota de presentación personal, como es lo que ordinariamente se practica en otros procesos. En esto se está olvidando que el endosatario en procuración tiene un poder pleno, nacido del solo endoso, para actuar sin necesidad de poderes adicionales o documentos extraños al título, para iniciar su actuación procesal.
También debemos indicar que el mandato conferido a través de un endoso en procuración no puede ser revocado intempestivamente, ni de cualquier manera, pues si se va a revocar ese endoso, debe hacerse constar en el propio título. Si por el contrario, el título ya está cobrando judicialmente, la revocación debe producirse procesalmente por las formas que tiene previsto del Código de Procedimiento Civil para revocar un poder. De no mediar la revocación consignada en el propio título o procesalmente, tiene que notificarse al obligado, y en la medida que no se realice la notificación al obligado el pago que haga el obligado al antiguo endosatario en procuración es un pago perfectamente válido.
Entonces, es un endoso limitado, porque conlleva los poderes y facultades para adelantar las gestiones de cobra directamente por ese endosatario o recurriendo a su vez a endosar en procuración, porque la ley le permite que lo haga. El endosatario en procuración no puede transferir la propiedad ni puede endosar en prenda, porque estaría cometiendo un abuso, estaría extralimitando los poderes y facultades que le han conferido, pero si puede conferir su gestión de cobro a otra persona, endosando en procuración, ya que para ello el artículo' 658 lo autoriza expresamente.
2. Endoso en prenda.
Otro endoso limitado es el endoso en prenda, regulado por el artículo 659 del Código de Comercio. El endoso en prenda se formaliza firmando el endosante e indicando que la transferencia se hace en prenda o en garantía, o utilizando otra expresión equivalente en donde se indique claramente que su intención o propósito es el de gravar el título con prenda, el de constituir un gravamen sobre los derechos incorporados.
Debemos recordar que la prenda sobre los títulos valores está plenamente consagrada en el artículo 1200 del Código de Comercio cuando dice que se pueden gravar con prenda toda clase de bienes muebles. La prenda sobre títulos valores, para que produzca efectos cambiarios, debe implicar la entrega física de los documentos por parte del tenedor al acreedor; en este caso, del endosante al endosatario; pues de lo contrario no producirá ningún efecto, seria ineficaz, tal como lo indica el artículo 629 del Código de Comercio.
El endosatario en prenda tiene en primer lugar, los poderes y facultades de un endosatario en procuración, o sea, tiene la posibilidad de presentar el título para la aceptación, si requiere de aceptación, presentarlo para el pago judicial o extrajudicialmente; solo que la cobranza no la realiza para su endosante sino que puede actuar a nombre propio. Tendrá incluso los poderes y facultades que exige una clausula especial y además en el evento de que el título no sea aceptado o no sea pagado, y requiera de protesto, tiene también los poderes necesarios para adelantarlo, pero además de todos los poderes y facultades del endosatario en procuración, el endosatario en prenda tiene un derecho adicional cual es el de ser titular del derecho real de prenda sobre los títulos que le han sido transferidos. Ese derecho sobre los títulos lo faculta, o mejor, le confiere el privilegio de que pueda cobrar a su nombre, le permite que del producto de la cobranza se destine la parte necesaria para atender las obligaciones cuyo amparo se ha garantizado, y, además, el de que no pueda ser obligado a restituir esos documentos mientras la obligación no le sea satisfecha, e incluso a no ser obligado a restituir el producto de la cobranza sino en el exceso de lo que deban.
Es algo que está previsto claramente en el artículo 1173 del Código de Comercio, cuando se indica que quien recibe sumas de dinero en garantía, como serian los títulos valores de contenido crediticio, no puede ser obligado a restituir sino el exceso de lo que se le deba. El endosatario en prenda tiene una posición diferente a la del endosatario en procuración frente a los demandados, porque, en primer lugar, actúa en nombre propio, como titular del derecho real de prenda, y, en segundo lugar, como consecuencia de no ejercer un derecho propio y no actuar a nombre del endosante, tiene una posición autónoma frente a los demandados, la cual se traduce en que al endosatario en prenda no se le pueden formular las excepciones personales que le podrían formular a su endosante. El endosatario en prenda tiene la facultad de endosar en procuración e incluso la de transferir su derecho mediante endoso en prenda, pero no puede transferir la propiedad sobre el título porque él no es dueño del derecho de dominio, es solo dueño del derecho real de prenda.
3. Diferencias entre el endoso en procuración y en prenda
Merece la pena hacer algunas diferenciaciones entre el endoso en procuración y el endoso en prenda.
1) Hemos indicado que el endosatario en prenda ocupa una posición autónoma, por oposición al endosatario en procuración que no la ocupa. Por lo tanto se le pueden proponer a éste y no a aquel, las excepciones que se le podrían oponer al endosante.
2) El endosatario en procuración actúa en nombre de su endosante, el endosatario en prenda actúa en nombre propio.
3) El endosatario en procuración actúa y cobra en consecuencia para su endosante, el endosatario en prenda cobra para sí, solo que no está facultado para retener lo pagado sino hasta la concurrencia de lo que deba el endosante.
4) El endosante en procuración es una persona que no asume responsabilidad de pago frente al endosatario; en otras palabras de endosatario en procuración no puede demandar a su propio endosante toda vez que, precisamente, el endosante, le ha conferido un encargo para que en su nombre adelante la cobranza. Por oposición, el endosatario en prenda si puede demandar a su endosante para que le pague el titulo, los títulos que le ha endosado en prenda o en garantía.
4. El llamado "encubrimiento del endoso"
Los endosos limitados plantean un problema de frecuente ocurrencia en el tráfico mercantil, problema que podemos sintetizar de la siguiente manera. Hemos dicho que el endoso sin calificación de ninguna naturaleza se tiene por un endoso en propiedad, y hemos dicho también que el endoso, ya sea en procuración o en prenda, requiere de expresiones que así lo indiquen, pero con frecuencia los endosatarios en procuración se limitan a exigir de su endosante que firme; o los endosatarios en prenda se limitan también a exigir que el endosante firme:
De tal manera que aunque la operación que realmente están celebrando es la de un endoso en procuración o un endoso en prenda se guarda silencio sobre tal situación, apareciendo ante terceros el endoso como en propiedad, aspecto este llamado "encubrimiento del endoso".
Consiste en que no obstante tener el endosante el deseo de hacerse en procuración o en prenda, se limita simplemente a endosar sin calificativos, conduciendo a que frente a terceros el endosatario se tenga como endosatario en propiedad, porque el endoso en procuración y en prenda requiere de calificación. Cuando se presenta esta situación, las relaciones entre endosante y endosatario se regirán por el negocio o por las circunstancias que mediaron al transferir el título, tal como lo preceptl1a plenamente el numeral 12 del artículo 784; pero frente a terceros, el endosatario tendrá una posición que le permitira alegar que es propietario, con todas las consecuencias de ser un endosatario en propiedad o con plenos derechos, porque de nuevo la literalidad viene a imponerse mientras el endoso no esté calificado como al cobro o en prenda y los terceros tendrán que limitarse a lo que dice el título, el cual hace aparecer al endosatario como un endosatario pleno.
Ahora bien, ¿qué circunstancias explican el encubrimiento del endoso? Parece ser que al encubrir el endoso en procuración ello le permite al endosatario actuar frente a terceros como si fuera el dueño, invocarle una posición autónoma, o sea, no pudiéndosele proponer siquiera las excepciones que le podrían invocar a su endosante.
Además, como consecuencia de que el endosatario podría cobrar para sí y no para su mandante.
Cuando se encubre el endoso en prenda se tienen algunas ventajas adicionales, como sería que si al endosante le adelantan un proceso de ejecución o un proceso de quiebra o es admitido en concordato, los títulos valores harían parte de la masa de la quiebra o harían parte de los activos del concordato. Además, si no estamos en un proceso de ejecución de carácter universal, por lo menos al endosatario en prenda
Le podrían embargar los títulos valores que tiene del endosante, porque este no le ha transferido la propiedad, sino apenas el derecho real de prenda, por lo tanto son bienes que continúan perteneciendo al endosante.
Entonces, si se encubre el endoso y en lugar de calificarlo como endoso en prenda simplemente el endosante se limita a endosar, el endoso aparece ante terceros como un endoso en propiedad y como consecuencia de ello el endosatario podría argüir, cuando se pretenda embargar, que esos bienes ya no pertenecen al endosante porque fueron transferidos en propiedad con anterioridad a la medida de embargo. Igual cosa acontece en un proceso de quiebra, donde el endosatario podría alegar que tales bienes ya no pertenecen a la masa del quebrado y, en consecuencia, no podría ser privado de los documentos; e igual desarrollo tendrá cuando el endosante sea admitido en concordato, porque el endosatario en prenda podrá invocar ante terceros que los bienes no le pertenecen al concordato sino al endosatario en prenda.
Eso explica el por qué ordinariamente existe una tendencia muy generalizada a encubrir el endoso, a no calificarlo, a limitarse el endosante a endosar sin indicar que la real situación es la de un endoso en prenda o la de un endoso en procuración. Es importante advertir que en materia bancaria existen algunas reglas para recibir títulos valores en prenda, pues aquí los títulos no deben tener un vencimiento muy tardío, y, además, los títulos valores que se reciban en prenda deben tener un vencimiento anterior a la obligación que se pretende garantizar, o como mínimo coincidir esos vencimiento, de tal suerte que los títulos recibidos en prenda realmente cumplan una FUNCIÓN de garantía y de una fuente de pago, ya que si el deudor directo no paga, existe el recurso para el acreedor de aplicar al pago de las obligaciones lo que ha obtenido a través de los títulos valores recibidos en garantía, cosa que fracasaría en el evento de que la garantía tuviera un vencimiento posterior al crédito cuyo pago se está amparando.
C. ENDOSO CON RESPONSABILIDAD
Una modalidad distinta de endoso es aquella que lo c1asifica en endoso con responsabilidad y endoso sin responsabilidad. Se trata de una c1asificación que tiene su consagración jurídica en el artículo 657 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 658, 660 y 666. Todo endosante por el hecho de endosar contrae obligación aut66noma, es decir contrae el compromiso de pagar, se responsabiliza del pago del título, ya lo habíamos dicho cuando explicamos cómo una de las funciones del endoso es la de garantía, la de aumentar el número de personas que responder por el pago del título valor. El endosante por el hecho de endosar se responsabiliza del pago del título, pero no frente a todas las partes sino única y exclusivamente frente a las partes posteriores a aquellas en que él ha intervenido como endosante; frente a las partes anteriores el no contrae ese compromiso, por el contrario, las partes anteriores serán deudoras de él. En síntesis, todo endosante ocupa una posición de acreedor frente a las partes anteriores y de deudor frente a las partes posteriores. Esa es la situación ordinaria o normal. Este es el endoso con responsabilidad.
D. ENDOSO SIN RESPONSABILIDAD
Pero por oposición a la anterior modalidad, el endosante puede liberarse del riesgo, de tener que responder por el pago del título y, en consecuencia, no podrá ser demandado; pero para que no quede obligado al pago del título se necesita que lo indique así, expresamente en el título, insertando expresiones como la de "sin garantía", "sin responsabilidad", "sin recurso", "sin compromiso" u otra en la cual indique claramente que el endosante se limita a transmitir el título pero sin asumir el riesgo posterior de pago, convirtiéndose en un simple transmisor.
El endoso es sin responsabilidad, en primer lugar, cuando el endosante lo expresa así, cuando lo manifiesta expresamente. Pero no solo en ese caso el endoso es sin responsabilidad. Sin responsabilidad también es cuando el endoso se realiza con posterioridad al vencimiento, evento en el cual las relaciones entre endosante y endosatario no son las de endoso sino que produce los efectos de una sesión ordinaria, tal como lo explicamos con anterioridad.
El endoso también es sin responsabilidad cuando se hace en procuración o al cobra, de tal suerte que el endosatario en procuración no puede ir a demandar a su endosante para que le pague el título; el endosante en procuración no responde del pago del título, antes, por el contrario, es el endosatario al cobra quien tiene que darle cuenta, quien debe responder ante el endosante.
El endoso también es sin responsabilidad en el caso del endoso por recibo, situación regulada en el artículo 666 y caracterizado porque el tenedor del título se lo transfiere por recibo a un tenedor anterior, y, entonces, como simple endosante se está limitando a dejar constancia de que un obligado le ha pagado el importe del título. Quien recibe el pago no puede quedar obligado ante quien paga, y como consecuencia de ello el Código indica que el endoso por recibo produce los efectos de un endoso sin responsabilidad.
Ahora, siempre que se transfiere un título valor a la orden, por medio diverso del endoso, o sea, sin respetar su ley de circulación, es decir, que se negocie no por endoso y entrega sino por otro medio, el adquirente queda colocado en la situación de cesionario y el tradente no asume el compromiso de pagar frente al cesionario; no contrae obligación autónoma, se pierde la autonomía y, en consecuencia, el endosatario no podría demandar a su endosante por no haber respetado la ley de circulación. Así es que en estos casos el endoso será sin responsabilidad, a pesar de que no se coloque clausula al respecto.
En conclusión, el endoso es sin responsabilidad:
a) Cuando es posterior al vencimiento. Art. 660 inciso 2º. C. Co.
b) Cuando es al cobro. Art. 658 C. Co.
c) Cuando se realiza por recibo del importe. Art. 666 C. Co.
d) Cuando la transferencia del título a la orden se sucede por medio diverso del endoso. Art. 652 C. Co.
E. ENDOSO COMPLETO
El endoso completo se caracteriza porque el endosante al endosar no solo se limita a colocar su nombre sino que además coloca o indica el nombre del endosatario. La consecuencia de que al transferir el título se indique el nombre del endosatario será la de que para volverlo a transferir tendrá que mediar el endoso de ese endosatario. Esta modalidad de transferencia tiene la ventaja de permitir verificar fácilmente la cadena de los endosos, la continuidad de las transferencias.
F. ENDOSO INCOMPLETO
Pero frente a esta modalidad de endoso completo emerge el endoso incompleto, que puede revestir dos formas: el endoso en blanco y el endoso al portador.
1. Endoso en blanco
El endoso en blanco se caracteriza porque el endosante se limita a firmar, solamente firma sin colocar el nombre del nuevo endosatario; simplemente aparecerá en el documento la firma del endosante.
Esta modalidad impone al endosatario la obligación que en el momento de presentarse a cobrar el título firme o complete el endoso con su nombre o el del tercero que lo va a hacer efectivo. El título no se convierte pues al portador ni pierde su naturaleza de título a la orden; sigue siendo título a la orden. Esta modalidad de endoso tienen un inconveniente, y es que en la medida que el endosante se limita a firmar, la cadena de los endosos no podría establecerse claramente, porque aparecerían simplemente unas firmas, a las cuales no se les puede atribuir el carácter de endoso, sino seguramente el de avalista, pues es la regIa que trae el Código, que no presume el endoso; presume es la situación, de avalista.
2. Endoso al portador
Otra de las modalidades que puede revestir el endoso incompleto es el endoso al portador. Se caracteriza porque el título una vez firmado en blanco por el endosante y recibido por un presunto adquirente, al transferirlo, en lugar de colocar su firma en el título, en señal de endoso, puede entrar a transferirlo por simple entrega, y ese nuevo adquirente actúa de la misma manera cuando lo quiera transferir a un tercero y así sucesivamente. Esta forma de circulación del título a la orden ha recibido la denominación de endoso al portador; una denominación impropia, porque realmente no hay endoso. El endoso se caracteriza por la firma colocada en el título y aquí no hay endoso, hay negociación a través de la mera tradición o entrega del título. No obstante esa circunstancia, la ley equipara tal modalidad de transferencia al endoso incompleto y advierte que el adquirente o quien vaya hacer efectivo el título en el momento de presentarlo para el pago debe completar la cadena de los endosos con su nombre. Así, el título continúa siendo a la orden, no se transforma al portador, dado que la ley le impone al adquirente y cobrador final la obligación de completar la cadena de los endosos con la firma de quien lo va a hacer efectivo.
Esta modalidad de endoso merece algunos comentarios.
Primero. Realmente en el título no aparece la firma de las personas que lo han transferido bajo la modalidad al portador, toda vez que esa negociación se ha verificado bajo la modalidad de la tradición o entrega física del documento y como consecuencia de no aparecer la firma del tradente, si se puede denominar así, no se le podrá exigir la responsabilidad de endosante porque no aparece su firma y toda obligación cambiaria deriva su eficacia de la firma puesta en el título. Así que el endoso al portador es un mecanismo al que se recurre muchas veces para eludir la responsabilidad propia del endosante.
Segundo. Si los transmisores del título no aparecen en él, no queda rastro de su intervención en el documento, entonces la verificación de la cadena de los endosos se hace un poco mas complicada para quien va a realizar el pago, y obviamente por no figurar dichos endosos en el título no obliga al pagador verificarlo, limitando su actuación a verificar que formalmente aparezcan los endosos de aquellas personas que han intervenido mediante el mecanismo del endoso completo a que aparezca obviamente el endoso del primer beneficiario y seguramente la firma de los endosantes incompletos, o sea, de aquellos que se limitaron a firmar. Hasta allí llega su deber cambiario o jurídico.
G. ENDOSO BANCARIO
Otra modalidad de endoso es el endoso bancario. Como su nombre lo indica, es una figura que recibe esta denominación cuando se verifica entre bancos y tiene de particular que se puede realizar mediante un simple sello colocado en el documento por el banco que transfiere el título, constituyendo una excepción al precepto según el cual la falta de firma hace el endoso inexistente; y es una excepción porque aquí no hay firma, pues lo que se coloca es un sello, nada más.
Es una modalidad de endoso que vino a recoger una práctica muy antigua vigente en el sistema cambiario, toda vez que como consecuencia del volumen de las operaciones y el número de documentos que ordinariamente se tramitan entre sí por estas instituciones pues resulta imposible operativamente aspirar a que el banco endosante entre a firmar el documento, en este caso el título valor.
H. ENDOSO POR REPRESENTACION
Otra modalidad consagrada por el Código de Comercio es el endoso por representante, tal como lo previene el artículo 663 al decir que cuando una persona endosa en calidad de mandatario, representante o apoderado, deberá acreditar tal calidad. Es una reiteración de las reglas generales en materia de poderes o de representación, porque nadie puede actuar, en principio, a nombre de otro si no tiene la calidad de apoderado, mandatario o representante legal.
Pero podría pensarse que quien actúe como mandatario, apoderado o representante debe acreditarlo pues existe un artículo posterior en el Código, el 837, según el cual todo el que contrate con un tercero que actúe como apoderado tiene la facultad para exigirle demostración de sus poderes si esos poderes constan por escrito. También tiene facultad para exigirle una copia de los mismos.
Entonces se preguntaría si cuando interviene un mandatario o apoderado como endosante, ¿a partir de ese momento debe ir anexo al título la prueba de ese poder? Sería conveniente, pero el rigor jurídico no lo impone. Si el apoderado o mandatario careciera de los poderes suficientes, es un hecho que no va a afectar la relación jurídica, no los derechos de los posteriores intervinientes en el título, debido a que la autonomía se opone a la comunicabilidad de vicios y de excepciones personales, de tal suerte que si aparece alguien que figura como endosante en nombre de otro y no existe la prueba de ese apoderamiento, porque no la tenía o porque los poderes eran suficientes, pues seguramente el único que podría eludir la responsabilidad de endosante será el presunto mandante o poderdante en cuyo nombre se verificó el endoso, pero no las partes en quienes no concurre dicho vicio. Así, nada beneficiara o debilitara la responsabilidad de los demás intervinientes por el hecho de que en un momento dado el título haya sido transferido por una persona aduciendo actuar antes de otra sin tener el poder suficiente para hacerlo. Obviamente debemos recordar que quien interviene en un título valor, sin los poderes o con poderes insuficientes, no obliga a su mandante sino que se obliga personalmente, o sea, su intervención tampoco será inútil, porque se le puede exigir responsabilidad personal a él y no a su mandante.
I. ENDOSO EN RETORNO
Otra modalidad es el endoso en retorno, denominado por algunos también de regreso, caracterizado porque el título valor, en lugar de transferirse hacia adelante o en favor de personas que no han intervenido en el título, se opta por negociarlo hacia atrás o en reverso, es decir, transfiriéndolo en favor de personas que han intervenido en el documento.
Esa adquisición la puede realizar una persona que ha intervenido en el título y adoptar cualquiera de estas dos actitudes: conservarlo, valga decir, adquirirlo para conservarlo, evento en el cual puede tachar los endosos posteriores a aquel en que él ha intervenido; o adquirirlo para volver a ponerlo en circulación, caso en el cual debe transferirlo sin tachar los endosos. Es lo que prevé el artículo 667 del Código de Comercio.
Cuando lo adquiere para conservarlo tiene la facultad de tachar los endosos posteriores y es obvio que exista esta facultad porque sabemos que todo endosante por el hecho de endosar es un garante en el pago del título frente a los tenedores posteriores, pero frente a los tenedores anteriores el es un acreedor y en la medida que adquiera el título puede repetir lo pagado contra las partes anteriores. Naturalmente si frente a los endosantes posteriores era un deudor, al retrotraerse la negociación esos endosantes posteriores dejan de estar vinculados al pago del título frente al endosante anterior y por ello la ley autoriza al endosatario para que tache tales endosos, sin que se destruya la cadena de los endosos. Por el contrario, cuando adquiere el título para ponerlo nuevamente en circulación no puede tachar los endosos porque no se lo autoriza el artículo 667 y de hacerlo destruiría la cadena de los mismos.
J. ENDOSO POR RECIBO
Otra modalidad es el endoso por recibo, del cual se ocupa el artículo 666 del Código de Comercio. Ya lo habíamos mencionado cuando enumeramos los casos del endoso sin responsabilidad.
El endoso por recibo se caracteriza porque un obligado entra a pagar el título y obviamente quien recibe el pago debe hacerle entrega del título y quien lo paga estará interesado en que le dé un recibo o constancia de haber verificado el pago. Dicha constancia de pago la puede verificar de dos maneras: Haciéndola constar en un documento extraño o limitándose a firmar en señal de recibo en el propio título. La firma del receptor del pago colocada en el mismo no tiene el significado de negociación, sine simplemente dejar constancia de que se recibi6 el pago y si esa es la realidad la ley le da el carácter de una firma sin responsabilidad, un endoso sin responsabilidad, por eso se habla en ultimas de endoso por recibo, porque es una firma que se coloca única y exclusivamente en señal de haber recibido el pago de una parte anterior.
K. ENDOSO AL COBRO
También trae el Código de Comercio una presunción de endoso al cobro. Esa presunción aparece en dos normas. En primer lugar, en el artículo 1383 del Código de Comercio donde se dice que todo cheque consignado en cuenta corriente se entiende sujeto a la cláusula de salvo buen cobro, o sea, la ley entiende que cuando un cuentacorrentista deposita en su cuenta cheques, esos cheques están sujetos a que efectivamente le sean pagados al banco encargado de la gestión del cobro. Concordante con esta disposición esta el artículo 664, el cual advierte que cuando un cuentacorrentista deposite títulos para ser abonados en su cuenta, el banco puede cobrarlos a pesar de no estar endosados, evento en el cual el banco, al presentarlos para el pago, debe indicar la calidad con que actúa.
Constituye una excepción a la regIa general conforme a la cual para que el girado verifique un pago, la cadena de los endosos debe ser ininterrumpida y constituye también una excepción a la exigencia de quien recibe el pago está obligado no solo a entregar el título sino también a extender un recibo, y es una excepción porque aquí los títulos, a pesar de ser a la orden, se pueden consignar sin el endoso del consignante y el banco tiene personería para tramitar su cobro, a pesar de no obrar en el título un endoso para el cobro.
VI. ENDOSO Y CESIÓN: ELEMENTOS DIFERENCIADORES
Finalmente, en relación con el endoso, debemos hacer referencia a la diferenciación entre este y la cesión. Abocamos el tema porque en varias oportunidades hemos dicho que el endoso posterior al vencimiento produce efectos de cesión; porque la adquisición de un título valor o la orden contrariando su ley de circulación también produce efectos de cesión y no de endoso. Veamos sus diferencias.
1) La cesión es una figura regulada; tanto en el Código de Comercio como el Código Civil, como un contrato. El endoso, por el contrario, no es un contrato sino un acto.
2) La cesión esta prevista como un medio para transferir derechos e incluso transferir las obligaciones y los derechos surgidos de un contrato. Por oposición, el endoso está concebido para transferir bienes muebles, como lo son los títulos valores.
3) La cesión puede hacerse en el propio título de crédito o en un documento totalmente extraño; en cambio el endoso se hace constar en el propio título valor.
4) La cesión puede sujetarse a plazo o a condición; el endoso no puede ser sometido a plazo ni a condición.
5) La cesión puede hacerse total o parcialmente; el endoso, ya lo hemos aclarado, no puede hacerse sino por valor total.
6) La cesión puede realizarse en cualquier tiempo; la transferencia de un título valor a la orden, para que produzca efectos cambiarios, debe realizarse antes del vencimiento.
7) En la cesión las partes que intervienen se denominan cedente, el que transfiere y cesionario, el que adquiere; en el endoso las partes se denominan endosante, el que transmite, y endosatario, quien adquiere.
8) En la cesión el cedente únicamente se responsabiliza de la existencia del crédito en el momento en que se realiza la transferencia, pero no garantiza la solvencia del deudor y en consecuencia no puede ser demandado en el evento que al beneficiario o cesionario no le paguen el crédito. Obviamente por una cláusula especial puede convertirse en garante de la solvencia, pero la ley entiende que si se garantiza la solvencia, ese pacto cobija únicamente la solvencia presente, más no la futura. Así, tendría que convenirse por parte del cedente que se responsabiliza de la solvencia no solo presente sino también de la futura del deudor; solo en ese evento podría ser demandado por el cesionario en caso de que el obligado no pague el respectivo crédito. En cambio, en materia de endoso la situación es completamente distinta, porque todo endosante por el hecho de endosar contrae obligación autónoma frente a los tenedores posteriores. De tal suerte que todo endosante por el hecho de intervenir, salvo los casos de endoso sin responsabilidad que hemos mencionado atrás, puede ser demandado por el tenedor legitimo y por cualquier tenedor posterior a él para exigirle el pago del título respectivo, o sea, no solo es garante de la solvencia presente sino también de la futura de los intervinientes posteriores a él.
9) En la cesión el cesionario no es más que un sucesor de los derechos que tenía el cedente; en cambio, en el endoso un endosatario no es el continuador de los derechos que tenía su endosante, porque al operar la autonomía adquiere un derecho que empieza en el, un derecho nuevo, originario y por ese mecanismo puede adquirir un mejor derecho, un derecho distinto del que tenía su endosante.
lo) Obviamente si el endosatario adquiere un derecho nuevo, un derecho autónomo e independiente, pues eso va a repercutir en la posibilidad de formularle o no excepciones de tipo personal y aquí radica una de las diferencias más importantes entre la cesión y el endoso, porque en principio al endosatario no le pueden oponer las excepciones personales que le podrían proponer a su endosante; en cambio, el tratamiento en materia de excepciones frente a la cesión que trae el C6digo Civil, es un poco distinta.
11) La cesión requiere para su perfeccionamiento la notificación o aceptación del obligado, el endoso no requiere de aceptación ni notificación al obligado, toda vez que se perfecciona por la sola firma y entrega del documento del endosante al endosatario, sin que se requieran de consentimientos, aceptaciones de cualquiera de los intervinientes en el título valor.
12) Desde el punto de vista tributario la cesión ordinariamente está gravada; en cambio el endoso o la transferencia de títulos valores por endoso no está agravado con impuesto.
Es importante advertir como el Código Civil al regular el contrato de cesión de créditos dice que las disposiciones anteriores no se aplican a las letras, pagares y otros efectos de comercio que se rigen exclusivamente por las normas del Código de Comercio.
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