domingo, 30 de agosto de 2009

PROTESTO Y AVISO DE RECHAZO

Analizamos anteriormente los casos de presentación de la letra para su pago, evento en el cual fue recibido, sin que existiera negativa por parte del girado a cancelar la obligación contenida con el título valor. Dijimos que aquélla es una de las respuestas a la presentación de la letra. Sin embargo, puede el girado optar por una respuesta negativa, valga decir, abstenerse de cancelar el precio de la letra.

Ante la falta de pago del girado o librado, corresponde asumir tal obligación al librador, los endosantes y demás personas vinculadas al título. Pero para exigir el pago de dichas personas, es preciso demostrar la falta de pago por parte del girado, prueba que se configura precisamente por un acto especial llamado protesto. Solamente cuando se haya formalizado el protesto es posible iniciar las respectivas acciones contra los suscriptores de la letra.

A.CONCEPTO.

El protesto es el procedimiento a través del cual el tenedor de la letra de cambio pretende reclamar el crédito en ella contenido mediante la comprobación de que el obligado de la misma no puede o no quiere efectuar el pago. En otros términos, el protesto es el acto solemne de prueba acerca de la negativa del pago por parte del girado. El proceso obviamente lo inicia el portador o tenedor de la letra cuando el librado ha hecho caso omiso a su obligación de cancelar el precio indicado en el título valor.

B. CARACTERISTICAS.

Visto de esta manera, el protesto presenta las siguientes características:

1. El protesto es un acto solemne

La ley exige el protesto cuando el título es presentado para el pago a su vencimiento y el girado u obligado rehusa cancelar el valor indicado en la letra. Sólo entonces podrá practicar sea el protesto, el cual guarda formas solemnes en la medida que es extendido ante notario público, en documento adherido a la letra de cambio o en el cuerpo de ésta. Si el protesto no se efectúa, las acciones de regreso tienden a caducar.

2. Es un acto público

El protesto se dirige a comprobar aspectos importantes inherentes a los derechos cambiarios, acto al cual tienen acceso las partes vinculadas a la letra y con intervención de la autoridad notarial. Al ser un acto solemne y público no puede sustituirse por otras formas probatorias.

3. Es un acto auténtico

En la medida en que el notario certifica la falta de pago del título por parte del obligado.

4. No siempre obliga

El protesto sólo es necesario cuando el acreedor de la letra o algún tenedor inserta la cláusula "con protesto" en el anverso y con caracteres visibles. Contrario sensu, si la letra aparece "sin protesto", el procedimiento no es necesario.

5. Se efectúa en notarías

El protesto se practica con intervención de notario público, funcionario encargado por ley para certificarlo. En algunos países el protesto es una función estrictamente judicial.

C. CLASES DE PROTESTO.

Por lo que hemos visto, tal parece que la única forma de protesto fuera por falta de pago. Ello no es cierto, lo sucedido es que como analizamos el pago en el aparte anterior, tomándolo en el sentido de pago real del título, pues resulta apenas natural examinar su forma opuesta, la falta de pago, y en ese sentido nos obliga al estudio del protesto por omisión en la cancelación del precio de la letra. Pero además de esta modalidad, existe el protesto por falta de aceptación. Diferenciemos las dos clases.

1. Protesto por falta de aceptación

Tuvimos ocasión de estudiar la aceptación y la definimos como el acto por el cual el tenedor presenta le letra para que el girado proceda a aceptarla, es decir, para que se obligue conforme a los términos indicados en ella y en últimas para que cumpla con el deber de cancelar su valor. La aceptación queda en firme, se tipifica cuando el girado inserta su firma en señal de asentimiento. Hasta allí no existe inconveniente alguno. El problema se plantea en aquellos eventos donde el girado no acepta el título, la letra de cambio. Es en este preciso momento que aparece el protesto por falta de aceptación, figura consagrada en gran parte de las legislaciones.

El protesto por falta de aceptación es igualmente un acto solemne dirigido a dar fe de ciertas declaraciones y actitudes relativas a la presentación del título para su aceptación, o sea, es el acto propuesto por el tenedor de la letra con miras a probar la mora del girado o librado respecto de la aceptación; o para ser más exactos, consiste en el procedimiento ante notario público para que emita una certificación en relación con la negativa del girado para aceptar la letra de cambio, previamente presentada por el tenedor.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes de la fecha del vencimiento de la letra de cambio. Empero, este tipo de protesto no es aplicable a letras giradas a la vista y aquéllas letras en donde es potestativa la presentación para la aceptación. Tal es el mandato en el artículo 705 del Código de Comercio, en la medida que las letras giradas a la vista sólo aceptan el protesto por falta de pago.

Otro aspecto para advertir en esta clase de protesto consiste en saber si la letra protestada por falta de aceptación necesita protesto por falta de pago. Obviamente sería un contrasentido admitir tal posibilidad, porque desde ningún punto de vista se justifica el protesto ya efectuado para un evento con miras a repetir otro. Se entiende que el girado al no aceptar la letra tiene como objetivo no pagarla. Por esa razón el artículo 704 del Código de Comercio enseña que si la letra fue protestada por falta de aceptación, no es necesario protestarla por falta de pago.

Por lo demás, le son aplicables al protesto en caso de falta de aceptación las normas del protesto por falta de pago, pues en cuanto al procedimiento la regulación es común.

2. Protesto por falta de pago

Es la modalidad a la cual nos venimos refiriendo. Sólo pretendíamos establecer alguna diferenciación con el protesto por falta de aceptación; por lo tanto, lo dicho y lo siguiente tiene relación con la variedad del protesto por falta de pago.

E. PROTESTO OBLIGATORIO Y SUS EFECTOS.

Las letras de cambio pueden emitirse con protesto o sin él. En este último evento no se hace necesario el procedimiento inherente al protesto. Se habla de protesto obligatorio únicamente cuando el acreedor de la letra de cambio o algunos de sus tenedores insertan la cláusula "con protesto" en el anverso del título. Así, sólo cuando la letra se emite con protesto el procedimiento probatorio ante notario por falta de pago se torna obligatorio. En caso contrario, se entiende que el acreedor o sus tenedores han renunciado a dicho procedimiento, lo cual implica que el no pago del título da derecho a que su beneficiario o tenedor impetre las acciones judiciales pertinentes sirviendo como simple medio probatorio del no pago su mera declaración y la presentación del título.

Entonces, al insertarse la cláusula ya nombrada el protesto se exige como condición previa al ejercicio de cualquier acción contra los obligados de la letra de cambio. En este sentido, se desprenden algunos efectos inherentes a la acción cambiaria y ejercicio de acciones conexas.

La principal consecuencia en esta materia consiste en que el protesto es condición esencial para poder ejercer las acciones cambiarias propias de la letra de cambio. Por tal razón, el artículo 698 del Código de Comercio preceptúa que la omisión del protesto produce la caducidad de las acciones de regreso.

En efecto, si el protesto tiene como función probar que el girado no pagó la letra presentada al vencimiento, su omisión traerá indudablemente una consecuencia funesta para el tenedor: No podrá demostrar la mora en el pago. Así las cosas, le será difícil accionar contra el girado y tampoco podrá probarles a los demás obligados la falta de pago del librador.

Se desprenden, por lo tanto, dos efectos básicos: Probatorio por vía directa y demostrativa hacia los endosatarios y demás personas obligadas conforme al título.

F. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL PROTESTO.

Fundamentalmente tres personas intervienen en el protesto: El tenedor de la letra de cambio, el notario y el girado

1. El tenedor de la letra de cambio.

El tenedor interviene por ser la persona interesada en demostrar que el girado no canceló la letra. Es la persona beneficiada con el pago y la perjudicada ante la falta del mismo, es el sujeto activo del protesto, quien lleva la iniciativa de dicho procedimiento. A través de la vida del título valor el tenedor de la letra tiene tres funciones importantes: presentar el documento para la aceptación del girado, volverlo hacer para su pago y protestado, ya por falta de aceptación o por ausencia del pago.

2. El notario

El notario es el funcionario que por mandato legal está llamado a certificar el no pago del título mediante la figura que nos ocupa. Así lo indica el artículo 698 del Código de Comercio al preceptuar: "El protesto se practicará con intervención de notario público ".

3. El girado

La tercera persona que interviene en la diligencia del protesto es el girado. Empero la presencia del girado no es esencialmente obligatoria. Ello se desprende de las enseñanzas del artículo 700 del Código de Comercio. En efecto, si el girado se hace presente, mucho más saludable para la diligencia y el protesto mismo, porque el protesto además de ser un medio de prueba ante la falta de pago, es también un medio de defensa del girado, pues éste perfectamente podrá manifestar los motivos de la negativa para cancelar la letra de cambio. Pero si el girado además de negarse a pagar no se presenta a la diligencia, el notario asentará el hecho de la ausencia, de la persona contra quien haya de hacerse el protesto, en la misma diligencia, sin que ésta deba de suspenderse. Ahora, la regla no solo se predica en eventos de negativa del pago, sino también en caso de ausencia por desconocimiento del paradero del girado. Así, la presencia del girado es potestativa, y si no quiere presentarse, además de haber negado el pago, o es imposible ubicado al momento de la presentación para el pago, el notario simplemente certificará tal hecho en la respectiva diligencia.

G. TIEMPO y LUGAR DEL PROTESTO.

1. Tiempo. Respecto del tiempo o fecha en que debe hacerse el protesto caben las siguientes consideraciones: Hablando del protesto por falta de pago, debe hacerse dentro de los quince días comunes siguientes al vencimiento, porque, como ya lo indicamos, el protesto por falta de aceptación tiene que efectuarse antes de la fecha de vencimiento. Ahora bien, en realidad no en todos los casos se cumple el término de quince días, éste puede reducirse, en ocasiones, hasta la mitad. Miremos por qué. Dijimos que por mandato del artículo 691 del Código de Comercio el principio imperante radica en que la letra de cambio debe presentarse para su pago, el día del vencimiento o dentro de los ocho días comunes siguientes. Es aquí donde el término del protesto se acorta. La ley presume que todo tenedor tiene interés en que el girado le cancele el valor del título, lo cual será el día de su vencimiento, pero concede un plazo adicional de ocho días para que realice la gestión correspondiente. En complemento, el artículo 703 ya citado ordena el protesto dentro de los quince días siguientes al vencimiento. Por lo tanto, si el tenedor presentó la letra para su pago el día del vencimiento, podrá gozar de quince días para el protesto, pero si la presentación la realizó en el octavo día, el término para protestarla ya no será de quince días sino de siete, al tomarse precisamente el período de gracia indicada.

No está por demás recordar que el protesto por falta de pago es aplicable para todo tipo de letras, aún para las giradas a la vista y las potestativas en cuanto a su aceptación, modalidades estas que no se les aplica el protesto por falta de aceptación. En otras palabras el término de quince días tiene aplicación para cualquier forma de letra.

2. Lugar

En cuanto al lugar del protesto, el artículo 699 del Código de Comercio enseña que debe hacerse en los lugares señalados para el cumplimiento de las obligaciones o del ejercicio de los derechos consignados en el título. Así mismo, a las voces del artículo 701 del mismo estatuto, si se desconoce el lugar donde se encuentra la persona contra la cual debe hacerse el protesto, éste se practicará en la oficina del notario que haya autorizado.

De acuerdo con lo dicho, se desprende que el protesto debe realizarse en el lugar o domicilio señalado en la letra para el pago, el cual coincide generalmente con la residencia o establecimiento de comercio del girado.

H. PROCEDIMIENTO DEL PROTESTO

El procedimiento a seguir en materia de protesto es el siguiente:

1) Una vez vencida la fecha estipulada para el cumplimiento de la obligación pactada, es decir, para el pago de importe correspondiente a la letra de cambio, el tenedor tendrá que presentarla para su pago, o a más tardar dentro de los ocho días comunes siguientes al vencimiento, entendiéndose "días comunes" como corridos. Al negarse el girado a cancelar el valor respectivo, el tenedor del título tendrá quince días para efectuar el protesto, contados a partir del vencimiento, con las salvedades ya indicadas en cuanto al término se refiere.

2) Si la letra fue protestada por falta de aceptación, no es necesario protestarla por falta de pago.

3) Dentro del término indicado el tenedor debe acudir a la notaría del lugar señalado en la letra para el cumplimiento de la obligación o sea, para el pago, o para el ejercicio de los derechos consignados en el título. En el evento de existir varias notarias, el tenedor podrá escoger cualquiera de ellas.

4) El tenedor le solicitará al notario el protesto de la letra. Empero, este aspecto comprende varias etapas para poder concluir el protesto. En primer lugar, la diligencia como tal, que abarca el desplazamiento del notario al lugar o lugares de la aceptación o del pago de la letra, la indicación al girado o aceptante respecto de su obligación y la recepción de las razones para rechazada, en caso de existir. En otras palabras, el notario es la persona que da fe pública y de cuya presencia e intervención depende la autenticidad de esta prueba.

En segundo término, de la diligencia del protesto se levanta un acta, bajo la responsabilidad y dirección del notario, en la cual deben consignarse todas las circunstancias de la diligencia, cuyos rasgos más importantes son: la reproducción literal de todo cuanto conste en la letra; el requerimiento al girado o aceptante para aceptar o pagar la letra, con la indicación de si esa persona estuvo o no presente; los motivos de la negativa para la aceptación o el pago; la firma de la persona con quien se entienda la diligencia, o la indicación de la imposibilidad para afirmar o de su negativa; la expresión del lugar, fecha y hora en que se practique el protesto, y la firma del funcionario autorizante.

En tercer lugar, en el cuerpo de la letra o en hoja adherida a ella se hará constar, bajo la firma del notario, el hecho del protesto con indicación de la fecha del acta respectiva.

5) Si la persona contra quien haya de hacerse el protesto no se encuentra presente, ese hecho no constituye causal de suspensión de la diligencia, sino por el contrario ésta concluirá con la certificación por parte del notario acerca de la ausencia del girado.

6) De otro lado, si se desconoce el lugar donde se encuentra la persona contra quien deba hacerse el protesto, no es necesario el desplazamiento del notario porque precisamente se ignora, teniéndose que practicar la diligencia en la oficina del notario autorizado para el caso.

I. EL PROTESTO BANCARIO.

El protesto bancario es una figura típica de los cheques, pero en ocasiones la ley lo autoriza para la letra de cambio y los títulos valores a los cuales le son aplicables las normas de la letra. Expresamente el artículo 708 del Código de Comercio consagra el protesto bancario al indicar que si la letra se presenta por conducto de un banco, la anotación de éste, respecto de la negativa de pago, o en su caso de aceptación, adquiere el valor de protesto. La norma hace referencia a aquellos casos en que el banco interviene como intermediario para el cobro; en otras palabras, cuando el interesado o tenedor entrega la letra a su banco de confianza o negocios para que cobre el importe de su letra, función que cumplen las instituciones bancarias a través de las secciones especiales para el cobro.

Así, la función certificadora que respecto del protesto ha sido asignada como norma general a los notarios encuentra una excepción, dada precisamente la seriedad con que opera el sistema bancario, el cual, de un lado, es receptor de la confianza financiera pública y privada, y, de otra parte, es sometido a una constante vigilancia y control estatal por intermedio de la Superintendencia respectiva (Financiera de Colombia).

J. PROTESTO y AVISO DE RECHAZO.

El aviso de rechazo y el protesto suelen confundirse, entre otras cosas porque aparecen regulados bajo una misma subsección, correspondiente al protesto. Se ha definido el protesto, sus clases y procedimientos razón por la cual no pretendemos volver a ello. Ocupémonos en seguida del aviso de rechazo.

Sea lo primero afirmar que el aviso de rechazo se produce por falta de aceptación o por ausencia en el pago. A la primera le son aplicables las mismas reglas en lo pertinente, por lo que concentramos la atención en el aviso de rechazo por falta de pago.

Dijimos que el protesto es condición indispensable para el ejercicio de las acciones de regreso, para evitar su caducidad. Si el girado u obligado no ha cancelado el valor de la letra de cambio, el tenedor no tendrá otra salida que protestar el título a efecto de evitar la caducidad de sus acciones y hacer valer los respectivos derechos. Entonces, ante el no pago del obligado y una vez efectuado el protesto, el tenedor perfectamente puede exigir el pago de la letra al endosante y girador.

Este fenómeno se presenta no solo por falta de pago total sino en los eventos de cancelación parcial. Pero obviamente el ejercicio de las acciones cambiarias de regreso no se cumplen de manera unilateral. Los endosantes y el girador de la letra no tienen por qué conocer el hecho de la falta de pago si esta circunstancia no les es comunicada. Aquí entra el aviso de rechazo a cumplir una función informadora y de notificación. Para evitar acciones apresuradas y temerarias la ley impone al tenedor la obligación de dar noticia a los endosantes y girador del título sobre el no pago del documento, sobre el rechazo de la cancelación por parte del girado, porque dichas personas, obligadas indirectas, deben conocer que la letra no se pagó y el último tenedor es la persona indicada legalmente para probar el no pago a través del protesto. En otras palabras, si el girado no paga, las demás obligadas lo harán, pero para que éstas lo hagan debe informárseles tal circunstancia, probando la ausencia del pago.

Sólo volviendo de público conocimiento el no pago de la letra es posible accionar contra los demás obligados. Por esta razón preceptúa el artículo 707 del Código de Comercio: "El tenedor del título cuya aceptación o pago se hubiere rehusado, deberá dar aviso de tal circunstancia a todos los signatarios del mismo cuya dirección conste en él ". ¿Cómo dar el aviso, quién puede hacerlo, en qué término, por qué medio y cuál es el efecto de su omisión?

1) En primer lugar, la persona llamada a efectuar el aviso de rechazo no puede ser otra que el interesado en el cobro de la letra, o sea, su último tenedor. Y no solo porque sea el último tenedor o beneficiario del título, sino también porque él fue quien tramitó y obtuvo el protesto.

2) En consecuencia, el último tenedor debe avisar a los signatarios el rechazo en el pago de la letra. Su obligación es avisar y tal gestión la puede realizar directamente o por intervención. En el primer caso el tenedor se dirige personal y directamente a los signatarios. En el segundo evento podrá efectuarse a través del mismo notario que autorizó el protesto, como bien lo consagra el último inciso del citado artículo.

3) El aviso de rechazo tendrá que materializarse dentro de los cinco días comunes siguientes a la fecha del protesto, en aquellos casos donde el protesto es obligatorio; porque en eventos diferentes, donde no se ha insertado la cláusula" con protesto", es decir, cuando se ha renunciado a ella, por no existir el protesto, el término de cinco días comunes empieza a contarse desde la fecha de presentación de la letra para su pago.

4) El aviso de rechazo lo debe dar el tenedor a los demás obligados en forma simultánea, sin importar el número de endosantes para llegar al girador. Hacemos esta aclaración porque en algunas legislaciones el procedimiento de aviso es diferente. Así, por ejemplo, se presentan los avisos sucesivos, en donde el último tenedor comunica únicamente a su endosante y cada endosante al suyo hasta llegar al librador. Igualmente se conocen los avisos dados por el tenedor a su endosante y simultáneamente al librador de la letra.

5) El aviso de rechazo solamente obliga al tenedor respecto de aquellos endosantes y giradores que hubieren colocado sus direcciones en el título valor. La ley exonera de tal obligación en relación con las personas obligadas en el título que no insertaron las direcciones donde el último tenedor pudiera ligar comunicación en caso dado.

6) La ley no ha impuesto un determinado medio para efectuar la comunicación o aviso de rechazo. Empero, en consideración al sistema probatorio, es de suponer que el aviso debe darse por escrito y anexar copia del acta de protesto, o de la hoja adherida a la letra y de la letra misma. Son documentos considerados por nosotros útiles y necesarios para la comunicación. Ahora, tratándose de letras cuyo protesto no obliga, bastará la carta de aviso y copia de la letra, en demostración del no pago. En cuanto a la mayor o menor formalidad o solemnidad, todo depende del tenedor; lo importante es que el medio sea razonable. Dentro de este término caben los avisos certificados, las comunicaciones privadas directas con copia firmada por el girador y endosantes, o cualquier otra forma que tienda a probar la entrega de la comunicación.

7) Finalmente, queda por aclarar los efectos de la omisión del aviso. El inciso segundo de artículo 707 del Código de Comercio preceptúa: "El tenedor que omita el aviso será responsable, hasta una suma igual al importe de la letra, de los daños y perjuicios que se causen por su negligencia". Del anterior precepto se desprenden varias conclusiones.

a) El aviso de rechazo, si bien constituye un deber del tenedor, no es estrictamente obligatorio. El tenedor puede hacer caso omiso a dicho aviso, pero su accionar puede acarrearle sanciones de tipo pecuniario por concepto de daños y perjuicios causados por su conducta negligente.

b) El aviso de rechazo no afecta el derecho incorporado en la letra ni tampoco las acciones cambiarias de regreso. Tanto el uno como las otras pueden ser impetradas y ejercidas aún omitiendo la comunicación al girador y endosantes. El único efecto es meramente indemnizatorio.

K. RENUNCIA AL PROTESTO Y AVISO DE RECHAZO.

Como lo hemos repetido, el protesto obliga únicamente cuando el creador de la letra o algún tenedor inserta en el título la cláusula "con protesto" en el anverso y con caracteres visibles. En tal sentido, si el título no contiene tal cláusula o dice "sin protesto", el trámite indicado no obliga. Las partes renuncian al protesto cuando sen indica en la segunda forma o simplemente la letra carece de la cláusula "con protesto".

El aviso de rechazo también es renunciable, pero el sentido es diverso. Se entiende renunciado cuando en la letra aparece la cláusula "sin aviso" o "excusados los avisos" o "renunciando a los avisos de rechazo". Pero si en el título no se insertan tales renuncias, la ley presume que las partes deben someterse al tenor literal del documento y proceder al aviso de rechazo en su caso.

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