domingo, 27 de septiembre de 2009

EL PAGARE

EL PAGARÉ. (Apartes tomados del libro “Títulos Valores”, Parte General, Hildebrando Leal Pérez.) Versión imprimible.Click aquí

Generalmente el estudio del pagaré viene simultáneo con el de la letra de cambio, dada la similitud existente entre estos títulos.

El origen del pagaré, al igual que la letra de cambio, se remonta a la edad media y también más o menos paralelo al nacimiento de aquélla. Para algunos su origen se debió al desaparecimiento de la sanción por cobro de intereses en los préstamos, hecho que permitió a los deudores a obligarse cambiariamente en el pago de sumas de dinero a fechas determinadas, lo cual no 'hacía necesaria la utilización de letras sino de pagarés, o mejor de vales, expresión con la cual se conoció inicialmente. Para otros, esta figura obedeció a las dificultades que presentaba la letra de cambio en cuanto a su uso, dada la necesaria intervención de un tercero en el cambio trayecticio. Cuando el negocio se iba a realizar entre dos personas ya no era adecuada la letra, entonces aparece el pagaré como título capaz de superar esa dificultad, pues éste sólo exige la presencia de un otorgante, de la persona que lo suscribe o que lo emite, y del beneficiario. Pero, además, la letra presentaba otra exigencia, cual era que debía haber separación, distancia, trayecticio o locci, como se le denominaba en la doctrina, entre el lugar en que se emitía y el sitio en donde debía cumplirse la orden de pago.

Otros autores justificaban el origen del pagaré en razón de que la letra de cambio se estructuró sobre la base del contrato de cambio. En un principio no podía tener como negocio causal sino el contrato de cambio, entonces cuando cierta prestación se quería hacer constar en un efecto de comercio, cuyo origen no era un contrato de cambio, al parecer no era idónea la letra, debiendo surgir un título diferente que permitiera documentar obligaciones, créditos, los cuales podían tener origen en un contrato de cambio o en otra clase de negocio subyacente.

La verdad es que el pagaré aparece en el tráfico mercantil con posterioridad a la estructuración de la letra. Alrededor de la letra de cambio se elaboraron y se refinaron todos los principios cambiarios y con el correr del tiempo esos principios fueron extendiéndose a otros documentos, como acontece con el pagaré, hasta el punto de que en la mayoría de las legislaciones las normas que se ocupan del pagaré son muy escasas, porque en todo lo demás remiten a las disposiciones sobre letras de cambio.

Ahora bien, no se crea que la historia del pagaré ha sido fácil. Por el contrario, en muchas legislaciones su reconocimiento ha sido tardío. Fue así como por razón de su origen doméstico y privado el legislador se veía obligado a distinguirlo de la letra de cambio, así como también se consideró impedido de aplicarle el rigor cambiario propio de esta última. Es así que a antigua jurisprudencia francesa consideraba al pagaré como acto civil; en lugar del protesto sólo requería que se cumpliesen diligencias consistentes, por ejemplo, en un requerimiento extrajudicial; los intereses sólo corrían desde el día de la demanda y se aplicaba la prescripción mucho más extensa que la de la letra de cambio.
El Código francés de 1808 sólo mantuvo la primera y la última de dichas diferencias y consiguientemente el pagaré vino a constituirse en un auxiliar de la letra de cambio consagrando a su respecto los principios propios de ésta en cuanto a la necesidad del protesto, el curso de los intereses y la solidaridad cambiaria. La ley exige la presencia en el texto del documento de la cláusula de valor y de la cláusula a la orden. Se exceptuaban por no ser conducentes, las reglas sobre aceptación y sobre provisión en razón de que el suscriptor desempeña el papel de girado al mismo tiempo que el de librador.

El derecho francés reconoció desde la antigüedad los pagarés al portador y se consideró que eran válidos cualesquiera que fueran las personas entre las cuales se emitiera y recibiera y se presumía la existencia de causa lícita, salvo prueba en contrario.

Respecto de estos títulos, MERLIN se pronunció por su validez jurídica, ya que la obligación se contraía “in rem” (en la cosa, derecho real) y TOUZAUD reconoce que los usos comerciales han dado nacimiento a estas obligaciones in rem aun cuando ellas no se conforman totalmente a los principios que rigen en materia de obligaciones.

En cuanto al derecho inglés destacamos en su momento que el pagaré fue reconocido legislativamente en el año 1704, con lo que se dejó sin efecto el criterio sustentado durante más de un siglo que negaba la validez a dicho título por entenderse que formalmente sus caracteres eran anormales respecto de la letra de cambio.

Durante el siglo XVII comenzaron a usarse en Inglaterra los pagarés que contenían la simple promesa de pagar, efectuada por el suscriptor y con la única garantía de éste.

II. CONCEPTO

El pagaré, concebido como instrumento negociable, en la medida que quien lo suscribe se reconoce deudor de otra persona por cierta suma de dinero, no es otra cosa que un título de contenido crediticio, precisamente por tal reconocimiento. Desde este punto de vista el pagaré constituye un acto unilateral encaminado a producir efectos jurídicos, proferido por la voluntad de una persona que se confiesa deudor en determinada cantidad de dinero, para ser pagadero en fecha próxima. Tal reconocimiento se expresa a través de un título valor llamado pagaré, expedido con los requisitos y formalidades exigidos en la ley.

Así las cosas, el pagaré es aquel título valor por medio del cual una persona, el suscriptor, se obliga en forma directa para con otra, llamada acreedor o beneficiario, o a su orden, a pagar una cierta cantidad de dinero en una fecha determinada. Como puede observarse, el pagaré no es un mandato u orden de pago, sino un reconocimiento de la deuda, una promesa de pago. En términos particulares el pagaré es un título valor de contenido crediticio, por medio del cual el suscriptor, otorgante o girador, promete pagar una suma de dinero a su beneficiario o tomador.

III. CLASES

En la práctica se dan diversas modalidades de pagaré, tales como singulares y plurales, prendarios, ordinarios y especiales.

A. PAGARÉS SINGULARES Y PLURALES.

Se habla de pagarés singulares y plurales, teniendo en cuenta el número de personas que los suscriben. Así, estamos en presencia de un pagaré singular cuando hay un solo otorgante y cuando nos referimos a pagarés plurales estamos en el caso de varios otorgantes del mismo grado o sea pagarés emitidos bajo la modalidad prevista en el artículo 623 del Código de Comercio.

B. PAGARES PRENDARIOS.

Son aquellos pagarés cuyo pago está respaldado con prenda, que puede ser con tenencia o sin tenencia, prenda que puede recaer sobre bienes muebles de diferente naturaleza, sobre otros títulos valores como sería prenda sobre facturas, pagarés a su vez, sobre letras, sobre bienes distintos como el dinero, o prenda sobre otra clase de bienes muebles, pero simple y llanamente cuando el pago del pagaré está garantizado con prenda, se habla en la terminología bancaria y comercial de pagarés prendarios, porque llevan además de las cláusulas rutinarias del pagaré, las que tienen que ver con la determinación de la prenda y el cumplimiento de todos los requisitos que las normas establecen para su perfeccionamiento.

c. PAGARÉS ORDINARIOS Y ESPECIALES

Se habla de pagarés ordinarios en la medida que el otorgante del pagaré no asume ninguna obligación de darle una destinación a la suma prestada, o sea hay libertad de inversión; pero adicionalmente hay referencia de pagaré ordinario porque tiene intereses ordinarios. También se habla de pagarés ordinarios bancarios, puesto que los bancos comerciales tienen restricción legal en el crédito, entonces cuando el pagaré tiene un plazo bancario por mandato legal y además pactados con intereses ordinarios, o corrientes bancarios y no hay un control sobre la inversión o el destino de los fondos prestados, estaremos en presencia de un pagaré ordinario.

Por oposición a los pagarés ordinarios están los especiales, caracterizados porque el destinatario del crédito no tiene libertad para intervenir, sino que tiene obligación de destinarlo a un determinado propósito, obviamente basado en un crédito dirigido, generalmente créditos para el fomento de determinadas actividades o sectores económicos.

Pero no solo se llaman especiales porque hay control de la inversión, sino también porque generalmente son créditos que se conceden y se documentan en pagarés que tienen plazo su erior a un año, y además porque los intereses difieren de los rutinarios u ordinarios.

IV. REQUISITOS DEL PAGARÉ

El pagaré debe reunir los requisitos generales de todo título valor y los especiales del título. En este sentido, la mención del derecho de que incorpora y la firma de quien lo crea. La firma del creador es la firma del emisor u otorgante del pagaré. Como sobre los requisitos generales ya se ha hecho mención suficiente, queda por estudiar los requisitos especiales contenidos en el artículo 709 del Código de Comercio.

1. PROMESA INCONDICIONAL DE PAGAR UNA SUMA DETERMINADA DE DINERO

Lo que caracteriza fundamentalmente al pagaré, y lo diferencia de la letra de cambio, es que contiene una promesa, a diferencia de la letra que contiene una orden. El pagaré implica que quien lo otorga asume el compromiso directo, hace la manifestación expresa, declara su voluntad de pagar, por eso se llama promesa; promesa no en el sentido precontractual, sino promesa por el significado en que se expresa la voluntad, de que quien emite el título se compromete, se declara deudor directo o se obliga a pagar. Pero la promesa debe ser incondicional, unilateral, irrevocable, impersonal, en el sentido que quien otorga el pagaré, quien lo suscribe no puede supeditar el nacimiento de su obligación, ni su exigibilidad a eventos futuros e inciertos, o porque señalar el momento en que nace la obligación cambiaria no está reservado a la autonomía de la voluntad, pues la leyes quien dice cuando nace y se extingue. Nace en el momento en que se suscribe el título y se entrega; y se extingue por prescripción o por caducidad o cuando sucede cualquier otro evento extintivo de las obligaciones.

La promesa incondicional de pagar está dirigida a satisfacer una prestación en dinero, por eso los pagarés son títulos valores de contenido crediticio, pues imponen pagar. Así, lo único que puede exigir el beneficiario del pagaré es dinero y nada más. La cuantía de lo que se puede exigir y en consecuencia de lo que se está obligado a pagar debe ser determinada, precisa, en tanto que la cuantía no esté sujeta a dudas o sea indeterrninada. Por ello se advierte que debe ser promesa incondicional de pagar suma determinada de dinero.

Esta exigencia tiene que ver también con el carácter ejecutivo de los títulos valores, puesto que las obligaciones, para que presten mérito ejecutivo, tienen que ser expresas, claras y líquidas.

B. NOMBRE DE LA PERSONA A QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO.

Este requisito se explica porque el Proyecto Intal partía del supuesto de que los títulos valores de contenido crediticio debían llevar siempre la forma a la orden, es decir, se excluía la posibilidad del pagaré, la letra y el cheque al portador; pero como se sabe, finalmente se adoptó una tesis opuesta y se permitió en consecuencia que el pagaré, la letra y el cheque pudieran ser indistintamente a la orden o al portador. Pareciera que hubo un cambio en cuanto a la forma de circulación, para tolerar la forma al portador, empero no se efectúo revisión completa de la misma y ello se refleja en la contradicción que presenta este requisito con el siguiente, el cual permite que el pagaré pueda ser a la orden o al portador; y obviamente si puede ser al portador no tiene por que llevar el nombre de la persona a quien debe hacerse el pago, o sea el beneficiario; ya que cuando el título valor tiene un beneficiario determinado, entonces ya no es el portador, sino a la orden .

C. INDICACIÓN DE SER PAGADERO A LA ORDEN O AL PORTADOR.

Este requisito tiene que ver con la ley de circulación de los pagarés. Anteriormente indicamos que de acuerdo con el Proyecto Intal, estaba previsto que estos títulos sólo pudieran tener la forma a la orden. En la legislación extranjera existe reserva sobre los títulos valores al portador. Pero la comisión revisora del Código de Comercio consagró la posibilidad expresa de que el pagaré pudiera ser al portador, de tal suerte que entre nosotros es tan válido un pagaré a la orden como al portador. Sobre estas dos formas nos remitimos a lo dicho sobre títulos valores a la orden y al portador.

D. FORMA DE VENCIMIENTO.

No trae el Código de Comercio reglas particulares sobre la forma de vencimiento para los pagarés, así que deben aplicarse las posibilidades que en materia de letras trae el mismo Código en el artículo 673. En consecuencia el pagaré puede ser a la vista, a fecha cierta, a día cierto, determinado o no, con vencimientos ciertos y sucesivos.

El Código de Comercio trae en cuanto a vencimiento para las letras las formas a tantos días vista, pero no siendo el pagaré una orden, podría pensarse que es incompatible con el pagaré la forma de vencimiento a tantos días vista. La regla general es que nuestro ordenamiento mercantil por no contener normas especiales sobre formas de vencimiento del pagaré, en consecuencia, serían aplicables al pagaré las formas de vencimiento propias de la letra de cambio. Pero, si bien es cierto la letra de cambio es título valor modelo y en lo no previsto para un título se aplican las disposiciones de la letra de cambio, hay que entenderlo siempre y cuando esas normas sean compatibles con la esencia del título y obviamente si se parte del supuesto que la letra debe ser presentada para la aceptación y a partir de la aceptación se cuenta el plazo, pues es una institución propia de la letra o de algunos títulos valores destinados a ser aceptados. En los títulos valores que no son órdenes esa forma de vencimiento no es compatible.

NATURALEZA DEL SUSCRIPTOR DEL PAGARÉ

Conforme con el artículo 710 del Código de Comercio el otorgante de un pagaré se equipara al aceptante de una letra de cambio, Esta norma nos dice nada más y nada menos que cuando se trata de pagarés, el mismo que lo emite es el directo obligado, es el principal obligado; de tal manera que cualquier acción de cobro que se dirija contra el otorgante del pagaré, será una acción cambiaria directa, que como sabemos está llamada a prescribir en tres (3) años contados a partir del vencimiento del título (artículo 789 del Código de Comercio). Al equipararse la situación del otorgante del pagaré al aceptante de una letra, todo lo que se predique del directo obligado en la letra de cambio debe aplicarse del otorgante de un pagaré. Así, el único pago total o parcial que extingue total o parcialmente o descarga el título, es el efectuado por el directo obligado, por lo que el pago que realiza el directo obligado no puede repetirlo contra ningún otro interviniente en el título a menos que haya otorgado el pagaré por favor o sea en las circunstancias del artículo 639 del Código de Comercio.

VI. REMISIÓN A LAS DISPOSICIONES DE LA LETRA DE CAMBIO.

Manda el artículo 711 del Código de Comercio que son aplicables al pagaré, en lo conducente, las disposiciones sobre la letra de cambio. Reitera el Código un principio, varias veces comentado, en el sentido de que la letra es el título valor modelo y en consecuencia, lo no previsto en un título valor en particular debe recurrirse a las normas de la letra; pero esta norma advierte de nuevo que en lo pertinente, o sea en lo que es compatible con la naturaleza del pagaré. Dicha disposición nos plantea el saber qué disposiciones de la letra de cambio serían aplicables al pagaré.

a) En primer lugar, en lo tocante con la moneda, y la posibilidad de que tenga o no intereses, o que está sujeto a una tasa de cambio como lo prevé el artículo 672, es perfectamente aplicable al pagaré, es decir, puede tener pactados intereses o puede estar estipulado en divisas extranjeras.
b) También sería aplicable al pagaré el artículo 673, el cual prevé las formas de vencimiento de la letra, con la salvedad hecha en cuanto a la forma "a tantos días vista", por las razones examinadas, pues esa forma no es compatible con el pagaré, porque el mismo artículo 711 que estamos comentando dice que son aplicables en lo conducente o en lo pertinente, o sea, no parece lógica la forma de vencimiento "a tantos días vista".

c) Serán aplicables al pagaré las reglas que tienen que ver con el pago, en especial las relativas a la presentación del título para el pago, la persona que lo debe presentar, el lugar de presentación, etc.

d) Serán igualmente aplicables al pagaré las disposiciones de la letra de cambio que tienen relación con el protesto, valga decir, el pagaré será con protesto en la medida que se pacte, si no se acuerda es sin protesto. Obviamente como en el pagaré no hay aceptación, están excluidas las reglas que tienen que ver con el protesto por falta de aceptación. Será aplicable todo lo relativo al protesto por falta de pago; en consecuencia, el pagaré podrá ser protestado bancariamente cuando se presenta por conducto de un banco para su pago, y de no suceder éste, podrá recurrirse al protesto notarial, el cual debe levantarse cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 706 del Código de Comercio.

e) No tienen relación con el pagaré las normas de la letra de cambio que se ocupan de la aceptación, porque repetimos el pagaré no es una orden, sino una promesa de pago de una determinada suma de dinero.

f) Las acciones derivadas del pagaré serán directas, si se dirigen contra el otorgante del pagaré, y serán de regreso cuando se dirigen contra el endosante o los endosantes o los avalistas y el endosante. Y seguramente de reembolso, cuando la acción la dirige un obligado de regreso contra otro obligado de regreso, pues en esta materia no hay diferencia, tal vez con la reiteración de que mientras en la letra de cambio el emisor o creador es obligado de regreso, en los pagarés el creador, emisor u otorgante de la promesa no es un obligado de regreso sino un obligado directo.

VII. LA LLAMADA "ACELERACIÓN DEL PAGO" EN EL PAGARÉ.

A.CONCEPTO

La aceleración del pago es una figura consentida en algunos títulos valores, consistente en la posibilidad o facultad que tiene el acreedor del título para exigir o solicitar el importe del mismo antes de que venza. Esta situación sólo se aplica a los pagarés a plazo, mas no a la vista, por razones apenas obvias. La aceleración del pago puede darse en dos casos: a. Cuando se ha estipulado con el deudor una cláusula especial que se inserta en el título valor; y b. Cuando se producen determinadas circunstancias prescritas por la ley (Código de Comercio, artículo 780 ordinal 3º, situaciones que hacen necesaria la acción cambiara antes del vencimiento del título.

El primer evento se denomina aceleración convencional del pago y el segundo aceleración forzosa del pago.

B. ACELERACIÓN CONVENCIONAL DEL PAGO.

Este tipo de aceleración del pago se da cuando en forma expresa el deudor del pagaré y el tomador del mismo acuerdo en el texto del instrumento que en caso de que se den determinados hechos estipulados, el tomador o tenedor del pagaré queda plenamente autorizado para dar por extinguido el plazo concedido al deudor para el pago y exigir el importe del pagaré junto con los intereses moratorios. En tal sentido, los hechos que dan lugar a la aceleración del pago pueden ser:

1) En el otorgamiento de un pagaré, en el que se han pactado abonos parciales a capital e intereses, seguros, comisiones por estudio y vigi¬lancia del crédito, etc., la mora en el pago de alguno de estos dará lugar a exigir por la vía judicial el pago total de la obligación o de la parte no pagada.

2) Cuando el acreedor tiene conocimiento de que el deudor ha sido demandado en forma conjunta o separada en proceso ejecutivo.

3) La disolución de la persona jurídica si es deudor es una sociedad, una asociación sin ánimo de lucro, o una fundación; y también la muerte real o presunta, cuando se trata de una persona natural deudo¬ra. Cuando se da el acaecimiento de estos hechos, el tenedor del paga¬ré puede perfectamente dirigirse contra el deudor y exigirle el pago; en caso de que se niegue a hacerlo puede iniciar contra él las acciones cambiarias del caso, sin necesidad de que se dé la 'declaración de ex¬tinción anticipada del plazo, pues esta circunstancia se ha previsto ex¬presamente en el título.

C. ACELERACIÓN FORZOSA DEL PAGO.

El ordinal 3º del artículo 780 del Código de Comercio indica las circunstancias en que es posible llevar adelante la acción cambiaria. Éstas son: Que el girado o aceptante sean declarados en quiebra o en estado de liquidación; que se abra contra el deudor en forma espontá¬nea o forzosa concurso de acreedores, lo cual es aplicable esto último solamente para deudores que no son comerciantes; o que se encuentren en notoria insolvencia. Ahora bien, el artículo 488 del Código de Pro¬cedimiento Civil consagra tres elementos importantes para que una obligación se pueda demandar ejecutivamente, a saber: El que ésta sea clara, expresa y exigible. En este último elemento, como se trata de una aceleración del pago forzosa antes de que se produzca el venci-miento de la obligación, es indispensable para que la misma se consi¬dere exigible (tratándose de estado de liquidación y el proceso concur¬sal), que estas situaciones sean declaradas judicialmente.
Los demás casos en los cuales la ley no prevé expresamente una de¬claración judicial al respecto, como es el caso de la notoria insolvencia o cuando el deudor ha disminuido o desmejorado sus cauciones, es indispensable que se lleve a cabo la declaratoria de extinción anticipada del plazo, mediante un procedimiento verbal contemplado en el Código de Procedimiento Civil.

VIII. DIFERENCIAS ENTRE PAGARÉ Y LETRA DE CAMBIO.

Entre la letra y el pagaré se pueden establecer pocas diferencias, porque como hemos advertido ambos son títulos valores de contenido crediticio, es decir, imponen pagar sumas de dinero. La diferencia radica en cuanto a las personas, porque en un principio el Código pre¬vé que en la letra intervienen un librador, un librado y un beneficiario, en cambio en el pagaré sólo hay necesidad de dos personas: El otor¬gante y el beneficiario. Empero esta diferencia ya se está perdiendo, en la medida en que la ley permite la presencia de letras giradas a car¬go del mismo emisor o a favor del mismo, con lo que las tres personas se reducen a dos.

Otra diferencia radica en que el pagaré es una promesa y en cambio la letra es una orden. En la letra, quien emite manda a otro a pagar, en el pagaré no sucede así, porque la persona que lo otorga se comprome¬te a pagar directamente.

Existiría otra diferencia, en lo que toca con la institución de la acep¬tación, porque la letra, como es una orden, tiene toda una serie de regulaciones que hacen relación con dicha figura, en cambio el pagaré, como es una promesa, está excluido de todas las reglas sobre la acep¬tación.

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